PRIMEIRAS IMPRESSÕES E BREVES COMENTÁRIOS À LEI No. 14.457, DE 21 DE SETEMBRO DE 2022

A Lei 14.457 de 21 de setembro de 2022, publicada no DOU de 22.09.2022, instituiu o Programa Emprega + Mulheres e alterou a Consolidação das Leis do Trabalho. Trata-se, na verdade, da conversão em lei, da Medida Provisória 1.116 de 04 de maio de 2022, com as alterações inseridas pelo Congresso Nacional.

A nova lei alterou, ainda:

a)    A Lei nº 11.770/2008, que criou o Programa Empresa Cidadã (prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal);

 b)    A Lei 13.999/2020, que instituiu o Programa Nacional de Apoio às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte;

 c)    A Lei 12.513/2011, que instituiu o Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (Pronatec) e alterou as Leis nº 7.998/1990 (Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial e instituiu o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).

O novo Programa “Emprega + Mulheres”, estabelecido na lei em foco, tem por objetivo principal, segundo o seu art. 1º, a inserção e manutenção de trabalhadoras no mercado de trabalho, com a implementação de medidas sociais, como o apoio à parentalidade (pais e mães) na primeira infância, pagamento de reembolso-creche e apoio a instituições de educação infantil.  

A expressão “parentalidade” é conceituada na lei como o “vínculo socioafetivo maternal, paternal ou qualquer outro que resulte na assunção legal do papel de realizar as atividades parentais, de forma compartilhada entre os responsáveis pelo cuidado e pela educação das crianças e dos adolescentes, nos termos do parágrafo único do art. 22 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).”

Não se trata, portanto, de lei que trate apenas do trabalho feminino e da proteção à maternidade, mas sim de diploma voltado à parentalidade, abrangendo, assim, os trabalhadores sob a ótica da maternidade e a paternidade, bem como filhos destes, além de flexibilizar regras trabalhistas para determinados grupos e condições, regrando alguns institutos da esfera da legislação do trabalho em vigor.

No campo das relações de trabalho, trata a lei do apoio à parentalidade por meio do reembolso-creche, sem natureza salarial e sem encargos, flexibilização do regime de trabalho, do regime de tempo parcial, do banco de horas, da adoção da jornada de 12x36, da antecipação de férias individuais, mesmo sem período aquisitivo completo e da flexibilização dos horários de entrada e de saída do trabalho.

Quanto à qualificação profissional, a nova lei trata da inserção de mulheres em “áreas estratégicas” para a ascensão profissional e na criação da suspensão do contrato de trabalho para fins de qualificação profissional e no estímulo à ocupação por mulheres das vagas em cursos de qualificação dos serviços nacionais de aprendizagem, com priorização para “mulheres hipossuficientes”, vítimas de violência doméstica e familiar.

Além disso, aborda o tema do retorno ao trabalho das mulheres após o término da licença-maternidade, bem como a possibilidade de suspensão do contrato de trabalho de pais empregados, para acompanhamento do desenvolvimento dos filhos, além de estabelecer a flexibilização do usufruto da prorrogação da licença-maternidade da Lei nº 11.770/2008, tal como constava já na Medida Provisória 1.116/2022 que deu origem à lei.

Cria, também, como forma de reconhecimento de boas práticas na promoção da empregabilidade das mulheres, a instituição do “Selo Emprega + Mulher”, assim como aponta caminhos aos empregadores para prevenção e combate ao assédio sexual e a outras formas de violência no âmbito do trabalho, mediante ações e novas atividades da CIPA das empresas, que passa a ser denominada “Comissões Internas de Prevenção de Acidentes e de Assédio”.

Disciplina, ainda, o estímulo e a concessão de microcrédito para mulheres.

Feito esse brevíssimo resumo, passamos à análise dos pontos e aspectos mais significativos da Lei 14.457/2022:

I.               REEMBOLSO-CRECHE

Quanto ao reembolso creche, a nova lei autoriza as empresas a adotarem o benefício de pagamento de “reembolso-creche”, previsto na Lei 8.212/1991, desde que cumpridos alguns requisitos, com destinação para creches ou pré-escolas, ou ressarcimento de gastos da mesma natureza, mediante comprovação de despesas.  

O benefício, que ainda será disciplinado por ato do Poder Executivo Federal, para dispor sobre os limites de valores, as modalidades de concessão e o pagamento a pessoas físicas, não poderá ser discriminatório (deve abranger empregados e empregadas), nem ter caráter de prêmio e deverá abranger empregada ou empregado com filhos de até 5 anos e 11 meses de idade, sob pena de não se enquadrar a concessão na esfera do parágrafo 9º, do art. 28, da Lei 8.212/91.

Quanto aos atos necessários para a sua utilização, obriga a lei que o empregador dê ciência às empregadas e empregados, quanto à existência de tal benefício, bem como dos atos necessários para a sua utilização.

Para implementação do benefício, será necessária formalização de acordo individual entre empregado e empregador, ou acordo coletivo entre empresa e sindicato de trabalhadores, ou, ainda entre sindicato patronal e sindicato de trabalhadores, com estabelecimento de condições, prazos e valores.

Uma vez cumpridos os requisitos legais previstos na lei, as quantias pagas a título de reembolso-creche não terão natureza salarial, não se incorporarão à remuneração para quaisquer efeitos e não constituirão base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), além de não configurarem rendimento tributável dos empregados. Consequentemente, pelo que se pode deduzir do texto legal, se não cumpridos os requisitos acima apontados, se descaracterizaria o reembolso-creche com essas características tributárias, e geraria encargos sociais,

Repetindo o parágrafo 1º do artigo 389 da CLT, a nova lei reafirma, ainda, que os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação. Entretanto, os empregadores que adotarem o benefício do reembolso-creche para todos os empregados e empregadas que possuam filhos com até 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses de idade na forma da nova lei, ficam desobrigados da instalação de local apropriado para a guarda e a assistência de filhos de empregadas no período da amamentação.

Recorde-se aqui que o parágrafo 2º, do art. 389 da CLT que dispõe sobre a substituição da manutenção de creches se daria apenas por meio de creches distritais mantidas por convênio ou pelas próprias empresas em regime comunitário, muito embora vários instrumentos normativos firmados (acordos ou convenções coletivas) já dispunham sobre a hipótese de reembolso-creche.

Quanto ao papel do SESI, SESC, SEST, o novo instrumento refere que estes poderão manter instituições de educação infantil destinadas aos dependentes dos empregados e empregadas vinculados às atividades econômicas a eles correspondentes.

A dúvida que surge de imediato é sobre os acordos coletivos e convenções coletivas que já dispõem hoje sobre o reembolso-creche, ou vantagens semelhantes (auxílio-babá, auxílio-creche), com critérios diferentes da nova lei, inclusive quanto aos requisitos, tempo de concessão do benefício em razão da idade do filho, e modalidades possíveis de prestação de serviços.

A princípio, entendemos válidas as cláusulas em vigor sobre o tema, dos instrumentos normativos firmados antes da nova lei, estendendo-se tal validade durante o prazo de vigência ajustado pelas partes, mormente quando haja no instrumento regra que aponta a natureza não salarial e sim indenizatório da vantagem concedida, conforme inúmeras decisões judiciais e administrativas sobre o tema. Preconiza-se aqui, portanto, pela caracterização e defesa do ato jurídico perfeito, a proteger as partes contratantes.

Já no tocante à possibilidade e validade de acordos coletivos de trabalho e convenções coletivas de trabalho firmados a partir da nova lei, e que adote regras diferentes das contidas nesta, como por exemplo, beneficiar apenas empregadas mulheres e com cobertura para filhos com idade de 48 meses, e não 5 anos e 11 meses como exige a nova lei, poderá esse fato gerar bastante discussão a respeito.

Nesse passo, é importante que se aguarde, tanto quanto possível, o Ato do Poder Executivo referido no parágrafo único do art. 2º da lei, que promete dispor sobre regras a serem aplicadas. Caso tal regulamentação não aborde o tema, é bom destacar, desde já, que será possível defender a validade de tais cláusulas livremente estabelecidas pelas partes, considerando que o parágrafo único, do art. 3º da lei em exame refere que os instrumentos normativos estabelecerão “condições, prazos e valores”, sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade. Porém, a discussão nessa seara pode ser bastante intensa.

II.             TELETRABALHO

A lei ora examinada não altera a regulamentação existente sobre o teletrabalho, mas apenas inclui a obrigação de as empresas observarem a priorização de vagas relativas a teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância, às empregadas e aos empregados com filho, enteado ou criança sob guarda judicial com até 6 (seis) anos de idade, bem como às empregadas e aos empregados com filho, enteado ou pessoa sob guarda judicial com deficiência, sem limite de idade.

Aqui a lei é bastante silente sobre vários aspectos, não contribuindo para melhor disciplinar o tema, ditando apenas o princípio de que “os empregadores deverão conferir prioridade” às referidas modalidades de trabalho, ao grupo mencionado.

Cabe-nos apenas destacar que “prioridade” não significa “exclusividade”, motivo pelo qual a interpretação que nos parece correta é a de que o empregador que disponha de vagas de trabalho nas modalidades de teletrabalho, trabalho remoto ou a distância, deverá oferecê-las, primeiramente, aos empregados e empregadas mencionados, para depois abri-las aos demais, mas sem que haja reserva de vagas.

De qualquer forma, não nos parece tão simples cumprir essa obrigação, seja porque a lei não esclarece se a obrigação se aplica desde os atos de seleção de candidatos às vagas ou se está se referindo a alterações internas de contratos quanto à modalidade de prestação de serviços.

Além disso, os critérios de escolha de teletrabalhadores passam, também, por questões subjetivas de adaptabilidade funcional, requisitos pessoais de real domínio da atividade, capacidade de concentração do trabalho no ambiente familiar fora do ambiente empresarial, requisitos estes que não comportam priorização de vagas de forma objetiva.

Observe-se, também, que o teletrabalho não envolve apenas o trabalho em casa, ou seja, o “home office”, mas também o “anywere office”, ou seja, o trabalho remoto em qualquer local, mesmo diferentes da residência do empregado e da empregada, atual tendência de trabalho.

III- FLEXIBILIZAÇÃO DO REGIME DE TRABALHO E DAS FÉRIAS

O novo diploma legal estabelece que, respeitado o poder de comando do empregador e a real vontade expressa dos empregados que tenham filho, enteado ou pessoa sob sua guarda com até 6 (seis) anos de idade ou com deficiência, será “priorizada” a concessão de uma ou mais  medidas, considerando a flexibilização da jornada de trabalho, regime de empo parcial, regime de banco de horas, à jornada de 12 x36, a antecipação de férias individuais, bem como a flexibilização de horários de entrada e de saída do trabalho, respeitado o limite de tempo de até o segundo ano do nascimento do filho ou enteado, da adoção, ou guarda judicial.

Aqui, também, será exigível a formalização da concessão por acordo individual, acordo coletivo ou de convenção coletiva de trabalho.

Quanto ao banco de horas a nova lei traça regras quanto à hipótese de rescisão do contrato de trabalho de empregados em regime de banco de horas.  Assim, quando a demissão for a pedido do empregado e este não tiver interesse ou não puder compensar a jornada devida durante o prazo do aviso prévio, as horas acumuladas no banco de horas ainda não compensadas serão descontadas das verbas decorrentes da rescisão, devidas ao empregado. Já na hipótese de banco de horas em favor do empregado ou da empregada, estas deverão ser pagas juntamente com as verbas decorrentes da rescisão do contrato.

De recordar-se que o parágrafo 3º do art. 59 da CLT já dispunha que na hipótese de rescisão de contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação de saldo de horas a favor do empregado, este faz jus ao pagamento de horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. A novidade, portanto, é o desconto, na rescisão, do valor das horas não compensadas pelo empregado. Como o artigo 462 da CLT estabelece que ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo, estando agora previsto em lei o desconto, este passa a ser legítimo, afastando eventuais discussões antes existentes sobre a matéria.

Quanto à antecipação de férias individuais, a nova lei passa a permitir sejam antecipadas as férias por ato patronal, aos empregados até o segundo ano do nascimento do filho ou enteado, da adoção, ou da guarda judicial, ainda que não tenha transcorrido o seu período aquisitivo, mas não poderão ser usufruídas em período inferior a 5 (cinco) dias corridos.

Concedidas as férias nessa modalidade, o empregador poderá optar por efetuar o pagamento do adicional de 1/3 (um terço) de férias após a sua concessão, até a data em que for devido o décimo terceiro salário. Quanto ao pagamento das férias antecipadas, este poderá ocorrer até o 5º dia útil do mês seguinte ao início do gozo de férias, ou seja, poderá não haver o tradicional pagamento dois dias antes do início das férias. Caso haja rescisão do contrato e férias ainda não usufruídas, os valores correspondentes serão pagos com as verbas da rescisão, mas, haverá desconto no caso de pedido de demissão, se houve férias antecipadas e usufruídas sem estar cumprido o período aquisitivo.

No tocante à flexibilidade dos horários de entrada e saída para os empregados do grupo referido, a nova lei estabelece, quando a atividade permitir, que os horários fixos da jornada de trabalho poderão ser flexibilizados pelo empregador em intervalo de horário previamente estabelecido, considerados os limites inicial e final de horário de trabalho diário.

A lei não traz maiores dados quanto à operacionalidade e meios de contratação, o que parece apontar para posterior regulamentação pelo Executivo.

IV - MEDIDAS PARA QUALIFICAÇÃO DE TRABALHADORAS

Abrindo uma nova hipótese de suspensão do contrato de trabalho, estimulando a qualificação de empregadas mulheres e o desenvolvimento destas em habilidades e competências em áreas estratégicas ou com menor participação feminina, tais como, ciência, tecnologia, desenvolvimento e inovação, a lei estabelece agora que a empregada poderá solicitar a suspensão do seu contrato de trabalho para participar de cursos ou de programa de qualificação profissional sob responsabilidade do empregador.

A forma de suspensão observará o art. 476-A da CLT, ou seja, com suspensão de 2 a 5 meses, com duração equivalente à suspensão do contrato.

Tal suspensão de contrato poderá ocorrer via acordo individual entre empregador e empregada, acordo coletivo ou de convenção coletiva de trabalho, sendo que durante o período de suspensão do contrato de trabalho, a empregada fará jus à bolsa de qualificação profissional, sem prejuízo de espontâneo pagamento pelo empregador de uma ajuda compensatória, que não terá caráter salarial. O princípio básico, porém, é que a iniciativa da proposta de suspensão parta sempre da empregada (acordo individual) ou empregadas (instrumentos normativos), portanto, seja precedida de “requisição formal” das interessadas.

No caso de dispensa da empregada no transcurso do período de suspensão ou nos 6 (seis) meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador terá a obrigação de pagar à empregada, além das parcelas decorrentes da rescisão, uma multa a ser estabelecida em convenção ou em acordo coletivo, que será de, no mínimo, 100% (cem por cento) sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato de trabalho.

Estranha-se aqui o silêncio da lei em relação à hipótese de dispensa nos casos em que o ajuste se der por instrumento individual; entretanto, por dedução lógica, nos parece que, nessa hipótese, a multa será de no mínimo 100% sobre a remuneração independentemente de regra escrita nesse sentido, ou em valor superior, se o ajuste individual tiver essa previsão.

Entende-se, igualmente, que não se trata aqui de estabilidade ou garantia de emprego, mas sim, de mera sanção pecuniária que, uma vez satisfeita, isenta o empregador de qualquer outra obrigação adicional, ou maior reparo indenizatório, caso haja dispensa da empregada no período referido.

Quanto ao estímulo à ocupação das vagas de gratuidade dos serviços sociais autônomos, a nova lei estipula que as entidades dos serviços nacionais de aprendizagem (SENAI, SENAC, SENAR, SENAT, SESCOOP), mediante a celebração de ajustes e de parcerias com a União, poderão implementar medidas que estimulem a matrícula de mulheres em cursos de qualificação, em todos os níveis e áreas de conhecimento, observado o  desenvolvimento de ferramentas de monitoramento e estratégias para a inscrição e a conclusão dos cursos por mulheres, com ênfase às áreas de ciência, de tecnologia, de desenvolvimento e de inovação, e priorizadas, mais uma vez, as mulheres hipossuficientes vítimas de violência doméstica e familiar com registro de ocorrência policial.

V - MEDIDAS DE APOIO AO RETORNO AO TRABALHO DA MULHER, PÓS LICENÇA-MATERNIDADE

A nova lei estabelece que, mediante ajuste entre empregado interessado e empregador, acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, poderá ser suspenso o contrato de trabalho do empregado com filho, cuja mãe tenha encerrado o período da licença-maternidade, com o objetivo de o pai prestar cuidados e estabelecer vínculos com os filhos, acompanhar o desenvolvimento destes e apoiar o retorno ao trabalho de sua esposa ou companheira. Também, neste caso, deve existir prévia requisição formal ao empregador do empregado ou empregados referidos.

A suspensão deverá acompanhar os termos do art. 476-A da CLT, ou seja, suspensão pelo período de 2 a 5 meses mediante bolsa de qualificação, com participação do empregado em curso ou em programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador e sem prejuízo de concessão espontânea de ajuda compensatória pelo empregador.

A carga horária máxima do curso será de 20 (vinte) horas semanais e será realizado, exclusivamente, na modalidade não presencial, preferencialmente, de forma assíncrona, ou seja, aulas gravadas disponibilizadas ao aluno em horários livres (videoaulas), sem interações ao vivo.

Nesse caso, também haverá sanção em caso de a dispensa do empregado ocorrer no transcurso do período de suspensão ou nos 6 (seis) meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho, qual seja, pagamento de multa que será de no mínimo 100% (cem por cento) sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato. Valem aqui, portanto, as observações feitas anteriormente sobre os cursos de qualificação das mulheres.

Como obrigações do empregador a lei refere, ainda, a ampla divulgação aos seus empregados sobre a possibilidade de apoiar o retorno ao trabalho de suas esposas ou companheiras após o término do período da licença-maternidade, a orientação sobre os procedimentos necessários para firmar acordo individual para suspensão do contrato de trabalho com qualificação, e a promoção de ações periódicas de conscientização sobre parentalidade responsiva e igualitária para impulsionar a adoção da medida pelos seus empregados.

VI - ALTERAÇÕES NO PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ

Como referido ao início deste texto, a nova lei alterou o artigo 20 da Lei 11.770/2008 que criou o Programa Empresa Cidadã (prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal). Registre-se que com o advento da Medida Provisória 1.116/ 2022, convertida agora na Lei 14.457/2022, algumas disposições já haviam sido inseridas na Lei 11.770/2008. Com a conversão da MP em lei, as alterações se tornam definitivas.

Nesse aspecto, a nova lei apenas repete as alterações já ocorridas quando do advento da Medida Provisória, restando estabelecido, definitivamente, que a prorrogação da licença-maternidade poderá ser compartilhada entre a empregada e o empregado requerente, desde que ambos sejam empregados de pessoa jurídica aderente ao Programa e que a decisão seja adotada conjuntamente, na forma estabelecida em regulamento, e que a prorrogação poderá ser usufruída pelo empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa somente após o término da licença-maternidade, desde que seja requerida com 30 (trinta) dias de antecedência.

O mesmo ocorre em relação à regra já contida anteriormente na MP 1.116/2022 segundo a qual fica a empresa participante do Programa Empresa Cidadã autorizada a substituir o período de prorrogação da licença-maternidade pela redução de jornada de trabalho em 50% (cinquenta por cento) pelo período de 120 (cento e vinte) dias, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) haja o pagamento integral do salário à empregada ou ao empregado pelo período de 120 (cento e vinte) dias; e b) seja firmado acordo individual entre o empregador e a empregada ou o empregado interessados em adotar a medida.

VII - REGRAS PARA FORMALIZAÇÃO DE ACORDOS INDIVIDUAIS

Em que pese a lei anuncie a existência de “regras para formalização de acordos individuais” há, na verdade, escassez de regras na lei em relação aos ajustes individuais, seja quanto à forma, seja quanto ao conteúdo formal e material daqueles, o que pode levar à necessidade de regulamentação pelo Executivo, como já referimos neste trabalho.

O que a lei traz, na verdade, é apenas um princípio aplicável a todas as hipóteses de ajustes individuais previstos na nova lei, qual seja, o princípio de que deverá sempre ser levada em conta a vontade expressa da empregada ou do empregado beneficiados pelas medidas de apoio ao exercício da parentalidade. É o que estabelece do art. 22 da nova lei.

Parte-se do princípio claro, portanto, de que a iniciativa de interesse na adoção das medidas previstas, deve ter por supedâneo a vontade clara das empregadas e empregados beneficiados, não podendo o empregador presumir dita vontade, por mais argumentos que tenha em relação a esta ou aquela medida ser benéfica aos trabalhadores.

VIII - A NOVA CIPA - MEDIDAS DE PREVENÇÃO E DE COMBATE AO ASSÉDIO SEXUAL E A OUTRAS FORMAS DE VIOLÊNCIA NO ÂMBITO DO TRABALHO –

Nesse ponto, a nova lei traz efetivas novidades - mas muitas dúvidas quanto à legitimidade da CIPA - no combate ao assédio sexual e outras violências no trabalho, apontando caminhos para a promoção de um ambiente laboral saudável, a partir de ações e novas competências das CIPAs.

De recordar-se que em 7 de outubro de 2021, foi publicada a atualização da Norma Regulamentadora da CIPA, a chamada nova NR 5, por meio da Portaria MTP n.º 422. Essa mesma portaria alterou o alcance de atuação das CIPAs, estendendo o objetivo das comissões à “prevenção de acidentes e doenças relacionadas ao trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e promoção da saúde do trabalhador”, quando, anteriormente,  era apenas a “prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho”, significando que as doenças e acidentes a serem objeto de ação das CIPAs, não precisam, necessariamente, ser consequência ou ter sua origem no trabalho; porém, certo é que não dispôs essa portaria sobre novas regras específicas envolvendo o assédio sexual e outras formas violentas no trabalho.

De qualquer forma, a lei ora em exame altera o artigo 163 da CLT para estabelecer a nova denominação da CIPA, que até então era “COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES – CIPA”, passando a ser “COMISSÃO INTERNA DE PREVENÇÃO DE ACIDENTES E DE ASSÉDIO - CIPA” como referem os art. 23, “caput”, e art. 32 da nova lei que reporta a instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho e Previdência.

Nesse sentido, a lei estabelece o prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a sua entrada em vigor, para o cumprimento dessas regras junto às CIPAs e empresas e declara que a adoção das medidas preventivas e punitivas apontadas não substitui eventual responsabilização penal do agressor (art. 216-A do Código Penal).

As novas CIPAs das empresas terão a obrigação de estabelecer regras comportamentais no ambiente de trabalho (registre-se que a lei usa a expressão “deverão adotar”), sem prejuízo de outras na mesma natureza e objetivo, para combater o assédio sexual e outras formas de violência no âmbito do trabalho, mediante inclusão de normas internas nas empresas, com ampla divulgação a todos os trabalhadores.

Segundo a nova lei, será obrigatória a adoção de medidas pela CIPA da empresa, de forma a estabelecer expressamente regras de comportamento geral nas empresas, envolvendo a inibição ao assédio sexual e à violência no trabalho.

Verifica-se que o novo regramento contido na lei refere a obrigação de a CIPA estabelecer procedimentos quanto às denúncias recebidas na comissão, inclusive quanto à “aplicação de sanções administrativas aos responsáveis diretos e indiretos pelos atos de assédio sexual e de violência” preservado sempre o anonimato de quem denuncia.

Assim, aparentemente, e de forma surpreendente, a lei em questão parece  declarar, indiretamente, que passa a ser atribuição da “nova” CIPA, fixar procedimentos para a aplicação de “sanções administrativas” após apuradas as responsabilidades, aos responsáveis diretos e indiretos, pelos atos de assédio sexual e de violência no trabalho.

Porém, não parece ser essa a melhor interpretação.

Ora, as atribuições da CIPA estão previstas hoje na NR-5 como já se referiu, que foi recentemente atualizada. Dentre as suas atribuições até então em vigor, não consta a atribuição à comissão de aplicação direta de sanções disciplinares a quem quer que seja, muito menos a responsáveis diretos e indiretos por assédio ou violência no trabalho, até porque a aplicação de sanções administrativas é ínsita ao poder de comando do empregador, não aos integrantes das CIPAs.

Com efeito, hoje a CIPA tem atribuições definidas e restritas aos itens que a norma aponta, quais sejam: a) acompanhar o processo de identificação de perigos e avaliação de riscos, bem como a adoção de medidas de prevenção implementadas pela organização; b) registrar a percepção dos riscos dos trabalhadores, em conformidade com o subitem 1.5.3.3 da NR-1, por meio do mapa de risco ou outra técnica ou ferramenta apropriada à sua escolha, sem ordem de preferência, com assessoria do Serviço Especializado em Segurança e em Medicina do Trabalho - SESMT, onde houver; c) verificar os ambientes e as condições de trabalho, visando identificar situações que possam trazer riscos para a segurança e saúde dos trabalhadores; d) elaborar e acompanhar plano de trabalho que possibilite a ação preventiva em segurança e saúde no trabalho; e) participar no desenvolvimento e implementação de programas relacionados à segurança e saúde no trabalho; f) acompanhar a análise dos acidentes e doenças relacionadas ao trabalho, nos termos da NR-1, e propor, quando for o caso, medidas para a solução dos problemas identificados; g) requisitar à organização as informações sobre questões relacionadas à segurança e saúde dos trabalhadores, incluindo as Comunicações de Acidente de Trabalho - CAT emitidas pela organização, resguardados o sigilo médico e as informações pessoais; h) propor ao SESMT, quando houver, ou à organização, a análise das condições ou situações de trabalho nas quais considere haver risco grave e iminente à segurança e saúde dos trabalhadores e, se for o caso, a interrupção das atividades até a adoção das medidas corretivas e de controle; e i) promover, anualmente, em conjunto com o SESMT, onde houver, a Semana Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho - SIPAT, conforme programação definida pela CIPA.

Como se vê, não consta dentre suas atribuições, pelo menos até o advento da nova lei, a competência e legitimidade da CIPA para determinar a inclusão de normas internas de procedimentos nas empresas para temas como assédio sexual ou violência no trabalho, nem, muito menos, fixar procedimentos para aplicação de sanções administrativas aos responsáveis.

Assim, na nossa opinião, salvo melhor juízo, o correto encaminhamento da expedição de instruções pelo Ministério do Trabalho e Previdência, deveria levar em conta  que a CIPA deve  trabalhar em conjunto com as direções das respectivas empresas, relativamente aos procedimentos para acompanhamento de denúncias relativas aos temas em foco, e quaisquer outros vinculados e doenças e segurança do trabalho, limitando-se, o procedimento da comissão, porém, aos estudo e elaboração de regras para apuração dos fatos denunciados e de aplicações de sanções, respeitado sempre o sigilo do denunciante e denunciado, e o poder de comando do empregador, que não pode ser delegado à CIPA.

Para nós,  eventuais sanções administrativas serão sempre aplicadas segundo os critérios a serem estabelecidos pela direção de cada empresa, mediante apuração e decisão final do empregador, quanto a essas responsabilidades e punições, pois não se pode admitir, sob pena de evidente inversão hierárquica,  a simples redução do poder de comando do empregador garantido no artigo 2º da CLT, e o aumento repentino e pontual das atribuições das CIPAs, com inesperado empoderamento da comissão, em temas específicos acima do poder diretivo da empresa.

Considerando-se que, como já se referiu, o art. 32 da nova lei, alterando expressamente o art. 163 da CLT, estabeleceu que “será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidente e de Assédio (CIPA), em conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Previdência, nos estabelecimentos ou nos locais de obra nelas especificadas” , é prudente que se preconize pelo melhor encaminhamento do tema pelo Ministério do Trabalho e Previdência, considerando sua competência  constitucional

para baixar instruções sobre o tema.

Segundo a nova lei, caberá ainda às CIPAs a inclusão de temas referentes à prevenção e ao combate ao assédio e a outras formas de violência nas atividades e nas suas práticas, com realização, no mínimo a cada 12 (doze) meses, de ações de capacitação, de orientação e de sensibilização dos empregados e das empregadas de todos os níveis hierárquicos da empresa sobre temas relacionados à violência, ao assédio, à igualdade e à diversidade no âmbito do trabalho, em formatos acessíveis, apropriados e que apresentem máxima efetividade de tais ações, conforme estabelece a nova lei, o que nos parece correto, como atribuição da comissão, o que nos parece correto.

IX - SELO “EMPREGA + MULHER”

A lei em exame institui o SELO “EMPREGA + MULHER”, com o objetivo de premiar as empresas que se destaquem pela aplicação dos princípios estabelecidos, objetivos

da lei, conforme descrição de objetivos nela apontados, tais como, organização e manutenção de creches e boas práticas de empregadores.

As microempresas que se habilitarem ao recebimento do Selo, conforme regras a serem estabelecidas pelo Poder Executivo, serão beneficiadas com estímulos de crédito, enquanto as demais empresas detentoras do Selo poderão utilizá-lo para divulgação de sua marca, produtos e serviços, vedada a extensão do uso a empresas do mesmo grupo econômico não agraciadas com o Selo.

X- ESTÍMULO AO MICROCRÉDITO PARA MULHERES E ACESSO AO PRONATEC

A nova lei estabelece condições diferenciadas relativamente ao SIM Digital, da Lei 14.438/2022, às mulheres que exerçam alguma atividade produtiva ou prestação de serviços, urbana ou rural, de forma individual ou coletiva, na condição de pessoas naturais, ou na condição de pessoas naturais e de microempreendedoras individuais no âmbito do PNMPO, com concessão de linhas de créditos dois mil a cinco mil reais, e taxas de juros especial.

Altera, também, o art. 2º da Lei 12.513/2011, que trata do PRONATEC, para inserir o item V, ficando assim o referido dispositivo legal:

“Art. 2º O Pronatec atenderá prioritariamente:

I – Estudantes do ensino médio da rede pública, inclusive da educação de jovens e adultos; II - trabalhadores; III - beneficiários dos programas federais de transferência de renda; IV - estudante que tenha cursado o ensino médio completo em escola da rede pública ou em instituições privadas na condição de bolsista integral, nos termos do regulamento. e V - mulheres vítimas de violência doméstica e familiar com registro de ocorrência policial. “   

XI - OUTRAS DISPOSIÇÕES SOBRE IGUALDADE SALARIAL ENTRE EMPREGADOS E EMPREGADAS E AUSÊNCIAS AO TRABALHO – ALTERAÇÕES NA CLT

O artigo 30 da lei em exame dispõe que “Às mulheres empregadas é garantido igual salário em relação aos empregados que exerçam idêntica função prestada ao mesmo empregador, nos termos dos arts. 373-A e 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.”

Para nós, não há qualquer novidade a considerar, até pelos próprios termos do novo dispositivo que se reporta a outros artigos de lei já existentes, e que já tratam convenientemente exaustivamente da matéria, para declarar direito líquido e certo que a lei já declarava e protegia. O dispositivo na prática, portanto, parece apenas atender ao clamor tão em voga no país de combater mais intensamente a diferença de tratamento salarial entre homes e mulheres, razão pela qual o mérito parece ser mesmo o de reafirmar a necessidade de observar esse princípio.

Trata a lei, também, das iniciativas que deverão ser adotadas pelo SINE para melhoria da empregabilidade de mulheres que tenham filhos até cinco anos, das que sejam chefes de família monoparental, ou com deficiência, ou com filho com deficiência.

Outra alteração da CLT, agora relativamente ao artigo 473, é a mudança do inciso III, passando de 1 dia para 5 dias consecutivos, a contar da data do nascimento do filho, o direito de o empregado deixar de comparecer ao serviço, por nascimento de filho, acrescentando-se agora os casos de adoção ou de guarda compartilhada.

No mesmo artigo 473, houve alteração no inciso X, passando de 2 dias para até 6 consultas e “pelo tempo necessário”, o que, na nossa interpretação, poderá ocorrer, por exemplo, em um turno de trabalho em cada ocasião, para o empregado acompanhar sua esposa ou companheira em consultas médicas, ou em exames complementares.

A lei entra em vigor na data de sua publicação, ou seja, 22 de setembro de 2022, lembrando que para a constituição de CIPA com o novo formato, haverá o prazo de 180 dias, e ato do Ministério do Trabalho do Trabalho e Previdência, que deverá baixar instruções a respeito.

Porto Alegre, 26 de setembro de 2022.

 Marco Antonio Aparecido de Lima - Sócio Administrador da Lima & Londero Advogados

Brincadeiras no trabalho e a responsabilidade do empregador

Convidamos à leitura das notícias abaixo, extraídas de respeitados “sites” na Internet,  para que façamos uma reflexão:

“Empregado apelidado de "pé na cova" ganha R$ 30 mil. A 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) condenou a empresa ABB a pagar uma indenização de R$ 30 mil a um funcionário que sofreu acidente de trabalho. Na ação judicial, o empregado diz ter sido apelidado de "pé na cova" por seus colegas, o que lhe causou problemas emocionais e psicológicos.”

“Empregado apelidado de javali ganha R$ 84 mil. A empresa Ferrovias Bandeirantes (Ferroban) foi condenada a pagar indenização de R$ 84 mil por danos morais a um ex-empregado apelidado de "Javali, aquele que já valeu alguma coisa para a empresa". A decisão é da terceira turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Da decisão cabe recurso.”

“Empregado chamado de “menino da Febem” leva R$ 50 mil. A empresa América Latina Logística do Brasil foi condenada a pagar R$ 50 mil de indenização a um ex-ferroviário que recebia humilhações diárias no trabalho. Por ficar em um local isolado, frio e úmido, o empregado era chamado por colegas de "menino da Febem".

“Vendedor obrigado a imitar animal em reuniões da empresa ganha indenização por danos morais.  Em decisão da 7ª Turma do TRT/MG considerou constrangedora e vexatória a ponto de justificar uma indenização por danos morais a situação vivida por um reclamante, vendedor de cursos de idiomas, que relatou sofrer humilhações constantes diante dos colegas ao ser obrigado a imitar o som e gestos de uma foca quando não alcançava metas traçadas pela empresa. ... O novo valor da indenização foi fixado levando em consideração a extensão do dano, o grau de culpa da empresa e a situação financeira de cada parte, sendo elevado para R$ 10.000,00.”

“Empresa é condenada por aplicar prendas em vendedor. A empresa Irmãos Farid, distribuidora de refrigerantes, foi condenada a pagar 50 salários mínimos de indenização para um vendedor que foi obrigado a usar capacete de morcego por não ter atingido as metas de venda. A decisão é da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.”

 Percebe-se que o ponto comum das três notícias é o alegado constrangimento moral sofrido por empregados, seja em razão de apelidos dados por colegas de trabalho, seja em razão de situação vexatória, o que acabou gerando pagamento, pelo empregador, de indenização por danos morais. Em resumo, a diversão de mal gosto - tão comum nos ambientes de trabalho -  “diverte” trabalhadores e quem paga a “diversão” é o empregador...

Excluindo a hipótese de a brincadeira partir de um preposto do empregador, com cargo de chefia ou coordenação, ou mesmo de uma ostensiva e maliciosa omissão da direção da empresa para coibi-la, parece-nos um verdadeiro exagero a transferência dessa responsabilidade ao empregador.

Não se está aqui a defender o escárnio e a humilhação entre empregados, mas sim, chamando a atenção para a impossibilidade física de, numa grande ou média empresa, administrar-se situações como essas. 

Ora, quando os comentários jocosos, as brincadeiras ou os apelidos, mesmo nascidos das condições de trabalho do empregado, partem de colegas de trabalho e não de representantes ou dirigente da empresa, não se pode apontar ilícito trabalhista do empregador neste particular, nem pode o fato, a nosso ver, gerar pagamento de indenização por dano moral,  sob pena de consagrarmos, de um lado, a injustiça,  e de outro,  a impunidade.  Injustiça, porque, muitas vezes, o empregador e seus prepostos (leia-se aqui a direção, a gerência, a chefia) sequer sabem dessas ocorrências e o empregador paga por algo que não fez ou não apoiou. Impunidade, porque um apelido, ou a ideia da brincadeira, parte sempre de alguém, de um colega do próprio empregado, não raro, do mesmo nível hierárquico, que sai ileso do episódio e sem sofrer sanção alguma.

Mais inaceitável se afigura essa situação, quando o empregado que se considera “lesado” pelas brincadeiras permite que durante meses - e até anos, a situação se perpetue, sem apresentar reclamação formal ou informal à chefia ou à direção da empresa. Quando ocorre essa inércia, o empregado impede que  a sua empregadora tome conhecimento dos fatos e adote providências para evitar a continuidade da alegada humilhação e constrangimento; tempos depois, apresenta reclamação trabalhista contra ela, pleiteando indenização, como se fosse possível converter a sua omissão numa verdadeira “conta de poupança”.

Mesmo na hipótese de responsabilidade do empregador, seja por ação, seja por omissão deste, é bom lembrar que a lei permite ao empregado que este aja imediatamente, considere rescindido o contrato de trabalho e pleiteie em juízo a devida indenização, quando “praticar o empregador, ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama” (artigo 483, alínea “a”), da Consolidação das Leis do Trabalho).  Ora, se a lei já disciplina a matéria e prevê o caminho judicial a ser seguido, entendemos que incide o princípio da imediatidade que, uma vez não observado pelo empregado, torna ineficaz qualquer reação judicial tardia.

Em que pese essa nossa opinião, não pode o empregador, porém, baixar a guarda e ignorar o risco apontado. Uma constante vigilância quanto ao comportamento de trabalhadores e prepostos, bem como a orientação educativa em todos os níveis hierárquicos, serão sempre boas atitudes preventivas, minimizando esse problema que tem gerado conflitos, e o pagamento de polpudas - e muitas vezes injustas -  indenizações.   

Nesse passo, a comprovação de realização de palestras de orientação, folhetos elucidativos distribuídas aos empregados e quaisquer outras atitudes patronais que podem ser convertidas em prova judicial, servirão para demonstrar, judicialmente,  que o empregador não foi omisso mas que nada pode fazer contra atitudes pessoais de seus empregados, infelizmente decorrentes da própria natureza humana. 

Marco Antonio Aparecido de Lima - Sócio-administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS.

IMPEDIMENTO ILÍCITO AO TRABALHO NÃO É GREVE

A lei brasileira considera greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador.

Tivemos, então, uma greve em 14 de junho de 2019? Obviamente que não!

A pretendida “greve geral”, patrocinada por centrais sindicais e sindicatos a estas filiados, a pretexto de protestarem contra a Reforma da Previdência e outras matérias de cunho político, jamais poderá ser qualificada como “greve”, pois não se amolda ao referido conceito legal, ou mesmo ao conceito internacionalmente adotado para defini-la.

Greve pressupõe a vontade inequívoca dos trabalhadores de suspender o trabalho, de forma pacífica e ordeira, para o alcance de reivindicações legítimas junto aos seus empregadores.

O que houve em 14 de junho foi, na verdade, a realização de atos manifestamente ilegais e violentos, patrocinados por sindicatos e centrais sindicais, tendentes a impedir os trabalhadores, à força e sob ameaça, de alcançarem o local de trabalho. Assistiu-se até a utilização dos famigerados “miguelitos”, artefatos normalmente utilizados por bandidos e que são lançados nas pistas para danificar pneus de veículos, em caso de perseguição policial.

O movimento foi um fracasso do ponto de vista de adesão efetiva dos trabalhadores. O que se constatou foi que a maioria absoluta dos empregados da iniciativa privada compareceu ao serviço espontaneamente, cônscia de suas obrigações e direitos, mesmo diante das dificuldades impostas pelos bloqueios de ruas, estradas e de portões de fábricas, além de queima de pneus em avenidas importantes dos grandes centros.

Se os referidos atos de impedimento ao trabalho pudessem ser classificados como “greve”, ainda assim seria uma greve abusiva, pois feita em desacordo com a lei, não gerando, portanto, do ponto de vista legal, quaisquer direitos a eventuais grevistas.

Os sindicatos e centrais referidas que promoveram o movimento que, repita-se, não foi uma greve na acepção legal do termo, cometeram atos ilícitos contra terceiros: contra a população, que restou prejudicada quanto ao seu direito de ir e vir e de alcançar os serviços públicos; contra os trabalhadores em geral, que tiveram dificuldade ou impedimento de acessarem o local de trabalho; e contra as empresas de todos os segmentos produtivos, que tiveram seus acessos bloqueados, causando-lhes prejuízos injustos.

Desta forma, além da responsabilização penal das entidades que promoveram atos de violência – obrigação que cabe às autoridades policiais - entendemos que as empresas afetadas têm a legitimidade de buscar judicialmente a responsabilização civil dos infratores, desde que bem apurados e demonstrados os prejuízos decorrentes.

Marco Antonio Aparecido de Lima, sócio administrador da LIMA & LONDERO ADVOGADOS

MEDIDA PROVISÓRIA Nº. 870/2019 - A NOVA ESTRUTURAÇÃO DO GOVERNO FEDERAL E A EXTINÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO

Acaba de ser publicada a MP 870/2019 que “Estabelece a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios”, já editada no Governo  Jair Bolsonaro (D.O.U. DE 01/01/2019, P. 1 - EDIÇÃO ESPECIAL).

 Destacamos alguns aspectos que nos parece importantes:

 Os ministérios são, agora, dezesseis, a saber: I - da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; II - da Cidadania; III - da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações; IV - da Defesa; V - do Desenvolvimento Regional; VI - da Economia; VII - da Educação; VIII - da Infraestrutura; IX - da Justiça e Segurança Pública; X - do Meio Ambiente; XI - de Minas e Energia; XII - da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos; XIII - das Relações Exteriores; XIV - da Saúde; XV - do Turismo; e XVI - a Controladoria-Geral da União.

 Falar na existência de “vinte e dois ministérios” não é inteiramente correto. Na verdade, são dezesseis ministérios e vinte e dois ministros de estado, pois algumas autoridades ficam lotadas na Presidência da República, com “status” de ministros. São eles:  I - o Chefe da Casa Civil da Presidência da República; II - o Chefe da Secretaria de Governo da Presidência da República; III - o Chefe da Secretária-geral da Presidência da República; IV - o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República; V - o Advogado-Geral da União, até que seja aprovada emenda constitucional e o VI - Presidente do Banco Central do Brasil, até que seja aprovada a autonomia da entidade.

 Observe-se que, concretamente, em relação ao governo Temer, sete ministérios foram efetivamente extintos, com atividades transferidas para outras pastas. Segundo  a MP estão sendo “transformados” o Ministério da Fazenda, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, o Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços e o Ministério do Trabalho no Ministério da Economia.

RELAÇÕES DE TRABALHO – EXTINÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO

 Quanto ao tema relativo às relações de trabalho, no qual centramos nossa atenção,  destaque-se que, na prática, foi extinto o Ministério do Trabalho mas não suas atividades e suas atribuições.

Na verdade, a competência, a direção e a chefia das unidades existentes até então junto ao Ministério do Trabalho,  ficaram transferidas, até a entrada em vigor das novas estruturas regimentais, para três pastas, quais sejam,  Ministério da Justiça e Segurança Pública, Ministério da Cidadania e Ministério da Economia, com a seguinte divisão de atribuições:

I – Ministério da Justiça e Segurança Pública: a) a Coordenação-Geral de Imigração; b) a Coordenação-Geral de Registro Sindical; e  c) o Conselho Nacional de Imigração;

II - para o Ministério da Cidadania: a) a Subsecretaria de Economia Solidária; e b) o Conselho Nacional de Economia Solidária;

III - para o Ministério da Economia: as demais unidades administrativas e órgãos colegiados.

Estabeleceu-se, ainda que o Ministério da Economia prestará o apoio necessário às unidades administrativas referidas acima, até que haja disposição em contrário em ato do Poder Executivo federal ou em ato conjunto dos Ministros de Estado envolvidos. Além disso, as atribuições de consultoria e assessoramento das Consultorias Jurídicas do Ministério do Trabalho, serão transferidas para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,  sendo que, por ato conjunto do Ministro da Economia e do Advogado-Geral da União pelo prazo prorrogável de doze meses, poderá ser fixado o exercício provisório ou a prestação de colaboração temporária, de membros da Advocacia-Geral da União. As atividades consultivas serão gradativamente transferidas, conforme regulamentação posterior pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional e pelo Consultor-Geral da União.

A fiscalização do trabalho, inclusive portuário, bem como saúde e segurança do trabalho, estarão sob responsabilidade do Ministério da Economia, conforme art. 31, incisos XXXIII e XXXVI da MP.

A POLÊMICA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXTINÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO

Um parecer da AGU, publicado pelo Ministério do Trabalho em 30/11/2018 e aprovado pelo então Ministro do Trabalho, Caio Luiz Almeida Vieira de Mello,  sustentou que a extinção da pasta seria inconstitucional, por contrariar os artigos 10 e 37 da Constituição além de outros princípios e convenções mencionados “a latere” no parecer.  

Analisando o artigo 10 de Constituição Federal, apontado como violado pelo referido parecer, percebe-se, desde logo, tratar-se de tema que não envolve diretamente a questão relativa à organização dos órgãos da Presidência e dos Ministérios. O referido dispositivo compõe, na verdade, o Capítulo II – DOS DIREITOS SOCIAIS, e reza que “é assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores  nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”.

Por  maior que seja o exercício que se faça sobre o alcance dessa norma, como procurou fazer a AGU, não se vislumbra, de forma franca, qualquer ofensa a ela pela simples extinção do Ministério do Trabalho, até porque suas atividades não desaparecem, mas sim, são atribuídas a outras pastas.

Ademais, referir temas como “ofensa à políticas públicas de emprego”, perda de “unicidade sindical e da negociação coletiva”, prejuízo ao  “desenvolvimento e fiscalização das normas de segurança e saúde do trabalho” e prejuízo ao “princípio da eficiência” , para justificar tese de inconstitucionalidade nos parece um tanto forçado, a considerar que tais atividades e princípios podem e devem ser assumidas por outras pastas e estas, é claro, estarão atentas às regras constitucionais que incidem sobre cada tema, sob pena, aí sim, de questionamentos relativos à constitucionalidade de novas medidas.  O fato de tais atribuições não estarem mais sob a batuta de um Ministro do Trabalho e de um Ministério do Trabalho, não acarretam imediatamente a “inconstitucionalidade” preconizada no parecer.

Não é inconstitucional, por si,  extinguir um ministério.

Vamos lembrar que em 2015, a então Presidente Dilma extinguiu oito ministérios, trinta secretarias e três mil cargos,  e nem por isso alguém sustentou a inconstitucionalidade da medida. O que contrariar essa lógica, simples e necessária para o império da segurança jurídica,  acaba caindo, “data venia”, no oportunismo político, na defesa de interesses meramente  pessoais, ou no corporativismo indesejável.

Outro aspecto levantado no parecer referido, diz respeito a alegada ofensa ao artigo 37, caput, da Constituição Federal, que  estabelece que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”. Ora, partir desse dispositivo constitucional que apenas dita os princípios gerais que deve pautar atos da administração pública, para sustentar que com a redistribuição das atividades e competência do então Ministério do Trabalho para outras pastas  haveria imediata ofensa a tais princípios,  é antecipar fatos e situações jurídicas que sequer ocorreram, na medida em que os ministérios e pastas que assumem as atribuições e atividades é que estarão sujeitas aos princípios referidos, independentemente de quem tenha que cumpri-las.

Enfim, nada impede, na esfera constitucional, que se altere o conceito de concentração de tais atribuições e atividades num único órgão, para o conceito de transferência pulverizada para outras pastas ministeriais, sem prejuízo destas estarem vinculadas a tais princípios e, ainda às Convenções da OIT das quais o país é signatário.  

Aliás, a especialização e concentração apontadas no parecer referido como essenciais para não haver inconstitucionalidade, não vinham se revelando tão “virtuosas” assim; ao contrário, denúncias e investigações recentes culminaram em 2018 com a operação denominada “Registro Espúrio”, da Polícia Federal (PF), quando restou identificado um imenso e  não tão recente esquema para fraudar registros de sindicatos junto ao então “concentrado e especializado” Ministério do Trabalho.

Essa é a nossa impressão sobre o tema, esperando que a partir dessa nova estruturação ministerial o país encontre um caminho de resultados positivos, de progresso, honestidade e respeito a empregadores e empregados, sem o idealismo inconsequente que levou o país ao vergonhoso e inaceitável recorde de treze milhões de desempregados.

MARCO ANTONIO APARECIDO DE LIMA

Advogado sócio- administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS

AUSÊNCIA JUSTIFICADA AO SERVIÇO PARA EXAME PREVENTIVO DE CÂNCER

Foi publicada na edição extra do Diário Oficial da União de 18/12/2018 a Lei 13.767, de 18 de dezembro de 2018, que “Altera o art. 473 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º e maio de 1943, a fim de permitir a ausência ao serviço para realização de exame preventivo de câncer.”  Referida lei entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 18/12/2018.

 Vamos recordar que o art. 473 da CLT, agora alterado, apresenta as hipóteses legais relativas às faltas justificadas, estabelecendo que o empregado pode deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário, em algumas situações definidas pelo artigo, a saber:

             I.        Falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou dependente (dois dias);

          II.        Casamento (três dias);

         III.        Nascimento de filho (um dia no decorrer da primeira semana);

         IV.        Doação de sangue (um dia a cada12 meses);

          V.        Alistamento militar (dois dias consecutivos ou não);

         VI.        Cumprimento do dever do reservista de se apresentar anualmente ao Serviço Militar (indefinido o número de dias);

       VII.        Nos dias de exame vestibular para ingresso em faculdades (indefinido o número de dias);

     VIII.        Comparecimento em juízo (indefinido o número de dias);

         IX.        Participação de representante sindical, em reuniões oficiais de organismos internacionais do qual o Brasil seja membro (pelo tempo que se fizer necessário);

          X.        Consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de esposa ou companheira (até dois dias);

         XI.        Acompanhamento de filho de até seis anos em consultas médicas (um dia por ano);

A nova lei acrescenta a essas hipóteses um novo inciso, que também considera faltas justificadas a ausência ao serviço: “XII – até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de realização de exames preventivos de câncer devidamente comprovada”.

 Dessa forma, o empregado pode, agora, ausentar-se do serviço, por até três dias a cada doze meses de trabalho, para submeter-se a exames preventivos de câncer, desde que comprove o fato para o empregador.

 Numa rápida retrospectiva, a referida lei originou-se do Projeto de Lei da Câmara dos Deputados, que recebeu o número PLC 843/2007, e PLC 158/2008, no Senado; portanto, sua criação remonta ao longínquo ano de 2007, e é de autoria do Deputado Daniel Almeida.

Dessa forma, o PLC tramitou por mais de dez anos no Congresso Nacional, tendo sofrido emendas no Senado e na Câmara que alteraram a feição original nesses mais de dez ano de tramitação.

Originalmente, dispunha a ementa do PLC: “Altera a Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a fim de permitir a ausência ao serviço para realização de exame preventivo de câncer do colo de útero, de câncer da mama ou de câncer da próstata”, ou seja, pretendia-se focar a ausência justificada em casos específicos de câncer, considerando as campanhas mundiais de prevenção para esses tipos de câncer, tanto que o art. 1º do PLC dispunha que:

Art. 1° Esta Lei inclui inciso ao art. 473, do Decreto-Lei n° 5.452, de 10 de maio de 1943, para permitir a ausência ao serviço sem prejuízo do salário para realização de exame preventivo de câncer do colo de útero, de câncer da mama ou de câncer da próstata.

 Portanto, o texto original veio a ser modificado em sua tramitação no Congresso Nacional para simplificar o art. 1º e para permitir a generalização da natureza dos exames de prevenção de câncer, conforme ementa, art. 1º e art. 2º na nova lei, passando o benefício a abranger a hipótese de exame de qualquer tipo de câncer e não só o de colo de útero, mama e próstata, como originalmente se pretendeu.

 Interessante notar que, embora tenha havido referida generalização quanto ao tipo de câncer, a justificação do PLC estava integralmente calcado nesses três tipos de doença, considerando as estatísticas que se tinha até então, quanto à grande ocorrência desses males. Para ilustrar essa assertiva, transcreve-se a justificação à apresentação do PLC:

 “Justificação.

A proposição que apresentamos para a apreciação desta Casa visa proporcionar aos trabalhadores de ambos os sexos a oportunidade de realizarem, sem preocupações quanto a perdas salariais, exames preventivos contra tipos de câncer de elevada frequência e mortalidade em nosso País. Segundo o Sistema de Informações sobre Mortalidade do Ministério da Saúde, apesar da existência de métodos preventivos simples, eficientes e de baixo custo, apenas em 2004 foram registrados no Brasil: 9.876 óbitos por câncer da mama, 4.393 óbitos por câncer do colo do útero (além de 2.749 óbitos por câncer de outras partes do útero) e 9.590 óbitos por câncer da próstata. No caso das mulheres, a medida também fortalece as ações que visam reduzir a discriminação contra elas. Diante da relevância da matéria para a saúde dos trabalhadores brasileiros, solicito o apoio dos nobres Parlamentares para aprovar a proposição nesta Casa. Sala das Sessões, 25 de abril de 2007. - Deputado Daniel Almeida.”

 Também foi alterado o texto original do PLC, no tocante aos dias de faltas justificadas para tal fim, passando do conceito de número de dias livres para a realização do exame, para um número limitado de dias, para um período de doze meses:

Com efeito, estabelecia o Art. 2º do texto original:

“Art. 2°.  O art. 473, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n° 5.452, de 10 de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso: "Art. 473 -

..........................................................................................................................................................................................................

X - nos dias em que estiver comprovadamente realizando exames preventivos de câncer do colo de útero, de câncer da mama ou de câncer da próstata."

Já o texto final aprovado, que se concentrou no Art. 1º da lei, dispõe:

“XII – até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de realização de exames preventivos de câncer devidamente comprovada;

Tal ocorreu em razão de emenda oriunda do Senado Federal (PLC 158/2008), para melhor disciplinar a questão relativa ao número de dias dedicados aos exames, limitando-os a três dias de ausência ao serviço, a cada doze meses de trabalho, para “evitar possíveis abusos”.

Leia-se, para melhor compreensão, o voto do Relator do PLC junto à Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara, que bem ilustra a motivação dessas alterações:

“II - VOTO DO RELATOR

As alterações elaboradas pela Casa Alta aprimoram o texto do projeto de lei em tela. Com efeito, o art. 1º da versão original mostra-se efetivamente desnecessário, pois apenas repete informações já constantes da ementa da propositura.

Também a Emenda nº 2, que restringe o período de ausência ao trabalho permitido para a realização de exames preventivos, parece-nos adequada, pois evita possíveis abusos. De fato, não são necessários mais do que três dias para a realização desses exames. É claro que, para um paciente em que venha a ser diagnosticada qualquer doença maligna, será necessário período maior; todavia, nesse caso já não se trata mais de exames preventivos. Foge, portanto, ao escopo desta propositura.

Pelo acima, considerando o mérito das duas emendas do Senado, posicionamo-nos favoravelmente à aprovação de ambas.

Sala da Comissão, em de de 2011.

Deputado Eleuses Paiva Relator”

Pois bem.

Considerando esses aspectos, que bem demonstram a motivação da referida lei e o seu alcance, antecipamos algumas dúvidas que podem surgir na aplicação das novas regras e que podem encontrar respostas nessa digressão legislativa, combinada com a jurisprudência trabalhista.

Primeiramente, ressalte-se que, a exemplo de outras hipóteses contidas no art. 473, o período para aferição de ausências justificadas para os referidos exames preventivos de câncer é de doze meses, razão pela qual a contagem se fará mês a mês.  Vamos recordar que a hipótese de contagem anual, prevista, por exemplo, no inciso XI do mesmo artigo, para o caso de acompanhamento de filho em consultas médicas, remete ao ano civil, que é o período de 1º de Janeiro a 31 de Dezembro de cada ano, caso em que deve ser considerado o referido período para a aferição do direito à falta justificada.

Quanto ao se alcance, em termos de gênero beneficiado e de tipos de exames, observa-se que sendo na origem um benefício previsto para empregados e empregadas - tanto que se referia o PLC a câncer de colo do útero, mama ou próstata - e tendo a lei que se seguiu, estendido os exames preventivos a qualquer tipo de câncer, não se limita a sua aplicação aos referidos exames mais comuns de pesquisa de câncer, mas sim a qualquer tipo de exame preventivo da doença, além de dirigir-se a pessoas de forma indistinta quanto ao sexo. Assim, beneficiam-se empregados e empregadas independentemente de gênero.

Ademais, considerando a amplitude que a lei deu às hipóteses de exames preventivos de câncer, devem ser considerados, dentre outros, os  que envolvem pesquisa de: colo de útero (avaliação ginecológica, colposcopia, exame citopatológico de Papanicolaou), mamas (mamografia, exame médico), próstata (PSA, toque retal), estomago (endoscopia digestiva, biópsia), pulmões (raio-X de tórax, tomografia), pele (consulta dermatológica, exame laboratorial), intestino e colorretal (estudos radiológicos, sigmoidoscopia, colonoscopia).

Nesse passo, o empregador não poderá negar validade aos exames preventivos aplicáveis a todos os tipos da moléstia, inclusive aqueles realizados em exames médicos em consultório, a exemplo do toque retal para prevenção de câncer de próstata e consulta dermatológica, desde que o médico especifique expressamente no atestado tratar-se de exame médico preventivo de câncer. 

Quanto ao número de dias para exame, vê-se que a lei fala em “até 3 (três) dias”, o que significa que poderão ser dias não consecutivos, até o limite de três dias no total, num período de “12 (doze) meses de trabalho”.

Nesse passo, os empregados deverão comprovar junto ao seu empregador, os dias de afastamento para a realização dos exames referidos, apresentando documentos hábeis para tanto, que comprovam a natureza de exame de prevenção ao câncer. Assim, poderá o empregador solicitar a comprovação de realização efetiva do exame, a partir de atestado fornecido pelo laboratório ou pelo médico, firmados, portanto, por profissional competente, onde fique devidamente especificado que o exame realizado no dia que se pretende justificar a ausência, foi realizado em dia específico para efeito de prevenção de câncer, já que a lei refere expressamente essa condição.

Entretanto, não será exigível do empregado e nem poderá ser condição para a comprovação da ausência justificada, a apresentação do resultado do exame preventivo, nem de seu conteúdo, considerando que informações dessa natureza pertencem exclusivamente ao paciente e ao eu médico.

Em relação ao cômputo dos doze meses referidos no novo inciso, chama-nos a atenção o texto, quando refere que o limite de três dias será contado “em cada 12 (doze) meses de trabalho”, pois o intérprete poderia considerar que o legislador pretendeu vincular a contagem do período considerando tempo de trabalho efetivo do empregado, situação em que não se computariam períodos descontínuos, quando o empregado esteve afastado do trabalho, com o contrato de trabalho suspenso.

Porém, verifica-se outra situação anteriormente prevista no mesmo art.  473, quando também foi utilizada a expressão “12 (doze) meses de trabalho”. Trata-se da hipótese de doação de sangue, prevista no inciso IV, do art. 473 da CLT.

Examinando-se o histórico de aplicação do referido dispositivo não notamos discussões na jurisprudência ou doutrina a respeito do tema. Ao contrário, parece-nos pacífico que a expressão “doze meses de trabalho”, não tem sido considerada como “doze meses de trabalho efetivo”, razão pela qual inclinamo-nos a considerar que o legislador quis mesmo referir-se ao período de doze meses de contrato de trabalho, independentemente de eventuais suspensões temporais.

Mais reforça essa conclusão o fato de o tema não ter sido discutido sob essa ótica no Congresso Nacional, pois o histórico legislativo acima resumido indica que o módulo de doze meses para exercício do direito de realizar exames preventivos de câncer foi utilizado no Senado como mero elemento limitador de tempo “para evitar abusos” dos empregados, como referido acima.

Outro aspecto que pode gerar algum tipo de questionamento, desta vez por parte das empresas que terão o encargo de bem aplicar a nova disposição, é a hipótese de poderem, ou não, estabelecer normas internas dirigidas aos empregados para exercício do direito, considerando ser bastante lacônico o dispositivo em análise, o que poderá ser uma preocupação para empresas que procuram disciplinar matérias como essa, buscando uma regularidade administrativa maior.

A princípio, nada impede que algumas regras sejam ditadas pelo empregador sobre a matéria, ínsitas ao seu poder de comando, desde que não agridam o direito que a lei quer proteger, qual seja, o direito à preservação da saúde de todos, por ato de prevenção, sem causar prejuízo salarial aos empregados.

Nessa linha, permite-se, a nosso ver, por exemplo, que se estabeleça por norma interna, uma sistemática razoável de procedimentos, onde o empregado se compromete, por exemplo, a pré-avisar o seu empregador, com alguma antecedência, quanto à data em que fará o exame preventivo de câncer e que, portanto, se ausentará do serviço, para que o empregador possa se organizar no setor respectivo.

Também pode ser estabelecida a regra, por exemplo, de que o empregador apenas aceitará documentos originais de comprovação da realização dos exames e dentro de determinado prazo, ou que estes serão exigidos no original para conferência pelo setor de pessoal.

Entretanto, tais regras estarão sempre no campo do que é exigível apenas do ponto de vista meramente administrativo, não podendo eventual transgressão do empregado a tais regras significar o não atendimento à lei, a ponto de o empregador negar-se a abonar as ausências justificadas.

Vale dizer, portanto, que, nos dois exemplos acima, mesmo que o empregado transgrida a regra interna de avisar antecipadamente o empregador quanto à data do exame, ou apresente documentos comprobatórios fora do prazo estabelecido pela administração, deve o empregador ponderar que, embora violadas as regras internas, não houve transgressão por parte do empregado à norma legal que dá ensejo ao direito, cabendo aí, quando muito, leves sanções administrativas, mas não a perda do direito.

Aliás, o Tribunal Superior do Trabalho, em hipótese semelhante que envolvia doação de sangue, decidiu exatamente nesta linha, conforme ementa que ora é transcrita:   

“RECURSO DE REVISTA – AUSÊNCIA NA EMPRESA DO EMPREADO – DOAÇÃO VOLUNTÁRIA DE SANGUE – PAGAMENTO DO DIA NÃO TRABALHADO – PROVIMENTO – O art. 473 do estatuto legal consolidado enumera as hipóteses em que é permitido ao empregado deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo dos seus salários, destacando, em seu inciso IV, o caso relativo à doação voluntária de sangue, que permite àquele ausentar-se por um dia em cada doze meses de trabalho. Atentando para o texto da lei, as únicas condições apresentadas para que o empregado venha a ausentar-se do seu trabalho quando procede à doação de sangue são a comprovação do ato e a observância de um período de doze meses entre uma e outra ausência. Se a empresa contava com um conjunto de normas e procedimentos aplicáveis ao seu pessoal, a inobservância das condições ali estabelecidas para a doação voluntária de sangue – comunicação prévia do ato ao superior e obtenção de autorização – poderia acarretar, no máximo, alguma sanção de ordem administrativa. O não-pagamento do salário obreiro relativo ao dia de seu afastamento afronta o dispositivo consolidado acima indicado, não merecendo amparo a pretensão da empresa Recorrente. Recurso de Revista conhecido e desprovido. (TST – RR 592.092/99.6 – 15ª R. – 1ª T. – Relª Juíza Maria de Assis Calsing – DJU 22.08.2003 – p. 492).”

Advirta-se, também, que não se trata de um direito que vai se acumulando com o passar do tempo a favor do empregado, pois se não exercido por este dentro do período legal de doze meses, não se acumula para o período seguinte, mesmo que o empregado tenha, por exemplo, se submetido a exames apenas por um dia no período e tenha sido abonado tão somente o dia de ausência ao serviço.

Além disso, não é lícito ao empregado considerar que, por ter se submetido a exame preventivo de câncer em determinado dia, sem ausentar-se do trabalho, poderia depois apresentar ao empregador a comprovação de sua realização, pretendendo, assim, gozar folga em outro dia, uma vez que o espírito da lei, nesse caso, não teria sido atendido e, dessa forma, não caberia a pretendida troca por folga em dia aleatório.

Ressalte-se, também, que a lei não prevê qualquer tipo de indenização para a hipótese de o empregado eventualmente resolver trabalhar no dia em que submeteu-se a exame preventivo de câncer, pois o que a lei estabelece é que o empregado se ausente do serviço sem prejuízo de sua remuneração, exatamente no dia, ou dias em que vai se submeter a exames preventivos de câncer. Se não o fizer, espontaneamente, não pode exigir posterior indenização pelo empregador.

Por fim, não poderá o empregador exigir que o empregado compareça ao serviço no dia em que se submeter aos exames preventivos, mesmo que o empregado não tenha dispendido todo o período da jornada para tanto, pois a legislação não trata da hipótese de aproveitamento parcial do trabalho, já que a liberação é garantida por toda a jornada.

Essas são as nossas primeiras impressões sobre o novo inciso do art. 473 da CLT, que, certamente, em sua aplicação, poderá trazer outras dúvidas, a considerar o leque de situações que o tema pode envolver.

Marco Antonio Aparecido de Lima

Sócio Administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS

O TRABALHO TERCEIRIZADO E A QUARENTENA NECESSÁRIA

Considerando as possibilidades abertas pela chamada Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), e em especial pelas alterações da Lei 6.019 de 03/01/1974, que disciplinou o contrato de prestação de serviços a terceiros, alguns empregadores têm perquirido sobre a possibilidade e sobre a segurança jurídica para aproveitamento de ex-empregados como prestadores de serviço, na qualidade de trabalhadores “terceirizados”.

Com efeito, profissionais antes empregados em suas respectivas empresas passaram a constituir sua própria empresa, individual ou não, para prestarem serviços semelhantes ao que prestavam como empregados da tomadora de serviços, porém agora como titulares de empresas prestadoras de serviço, ou até mesmo como empregados de uma empresa prestadora de serviço.

Não há qualquer ilegalidade nisso, pois, afinal, todos têm o direito de empreender e de angariar livremente sua clientela. Vamos lembrar que a Reforma Trabalhista veio, também, para fomentar o empreendedorismo, dando segurança jurídica às partes contratantes. Assim, desde que não haja fraude na constituição dessas empresas, e desde que haja verdadeira estrutura empresarial nessas novas empresas, afastando a subordinação ao tomador de serviços, haverá plena segurança jurídica.

Leia-se, nesse sentido, o art. 4º-A da referida Lei 6.019/1974:

“Art. 4º- A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.  (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.   (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.   (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017).” ...

Mas, é importante destacar que há, legalmente, um período de carência estabelecido pela nova legislação que deve permear a demissão do trabalhador como empregado e a contratação como empresário desses profissionais pelo antigo empregador, valendo a mesma regra quando tratar-se de ex-empregado trabalhando agora como empregados de empresas prestadoras de serviço, e é sobre este requisito que queremos falar.

É o que denominamos “quarentena trabalhista”, criada pela Reforma Trabalhista, ao alterar a referida Lei 6.019/74.

Examinemos o artigo 5º-C e art. 5º-D, no tocante ao tema:

“Art. 5º.-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 5º.-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).”

Assim, salvo a hipótese do aposentado titular de empresa prestadora de serviços, não poderá haver a contratação cogitada de empresa prestadora de serviços, envolvendo ex-empregados, sem a passagem da referida quarentena trabalhista.

De qualquer forma, mesmo passados os dezoito meses, a contratação deverá observar vários aspectos previstos na atual legislação, e que estão expressos na nova redação da Lei 6019/74, que trata do trabalho temporário e do trabalho terceirizado. Há várias exigências para que as novas empresas de prestação de serviço funcionem, bem como para que sejam contratadas.

Essas exigências devem ser rigorosamente cumpridas pela empresa contratante, para não haver risco trabalhista. Mencionamos, para ilustrar:

“Art. 4º-B.  São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

II - registro na Junta Comercial; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017).”

Aliás, não seria necessário destacar, mas o fazemos por cautela, que será considerada fraude trabalhista a prática de simulação de rescisão de contrato de trabalho, porém com continuidade do trabalho e das relação, sem registro, apenas para vencer os dezoito meses de quarentena.

Nesse passo, concluímos:

1)     Não podem ser contratadas, de imediato, empresas prestadoras de serviço eventualmente criadas por ex-empregados da empresa tomadora de serviços (contratante), sem que tenham se passado, efetivamente, os dezoito meses referidos na lei (quarentena trabalhista), contados do dia posterior ao fim do prazo do aviso prévio projetado, quando há aviso prévio.

2) Haverá exceção a esta regra apenas na hipótese de ex-empregado já aposentado, quando titular ou sócio da empresa prestadora de serviços;

3)     Os empregados demitidos pela empresa contratante também não poderão figurar como empregados de empresas prestadoras de serviço contratadas por aquela, sem que haja o decurso dos dezoito meses referidos, igualmente contados do dia posterior ao fim do prazo de eventual aviso prévio projetado;

4)     Caso não observada a quarentena referida, haverá consideração de que o contrato de trabalho anteriormente rescindido, na verdade subsistiu, trazendo riscos e passivos importantes à empresa tomadora de serviços;

5)     Quando da contratação efetiva (passada, portanto, a quarentena), a empresa deverá bem informar-se dos requisitos para uma contratação segura e da forma como as partes deverão comportar-se contratualmente, observando-se os requisitos mencionados e outros contidos na lei, que deverão ser levados em conta, recomendando-se uma boa assessoria jurídica para tanto.

Marco Antonio Aparecido de Lima

Sócio administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS

OS MÉRITOS DA REFORMA TRABALHISTA

Serão muitas as mudanças que advirão nas relações de trabalho com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017 em 11 de novembro de 2017, sendo difícil apontar as principais, na medida em que os vários segmentos produtivos poderão identificar alterações que serão mais, ou menos, importantes nas relações de trabalho, considerando as necessidades e características de cada um.

Mas, de maneira geral, pode-se apontar alguns princípios e regras que são realmente importantes e que marcam a nova legislação trabalhista.

Nesse linha, podemos mencionar: o princípio da intervenção mínima da Justiça do Trabalho na análise de validade de convenções e acordos coletivos; o respeito, nas decisões judiciais, ao princípio da autonomia da vontade coletiva das partes - empregado e empregador; as novas regras do trabalho em regime de tempo parcial; a relativização do conceito de trabalhador hipossuficiente e do conceito de tempo à disposição do empregador; as novas possibilidades e  maior liberdade de contratação relativamente a compensação de horas;  a possibilidade de concessão das férias em três períodos; a possibilidade de contratação de trabalhadores autônomos sem caracterização de vínculo de emprego, desde que cumpridas as formalidades legais; o fim das chamadas horas “in itinere”; a criação do contrato de trabalho intermitente; maior segurança jurídica na hipótese de adoção de planos de demissão voluntária; a regulamentação da rescisão do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador; a regulamentação da comissão de empregados em empresas com mais de duzentos empregados; a prevalência da convenção coletiva de trabalho e do acordo coletivo de trabalho sobre a lei, quando tratar de matérias específicas; e a definição clara da possibilidade de terceirização em atividade-fim das empresas.

Todos esses pontos, além de outros não mencionados, inclusive vários na esfera processual-trabalhista, serão importantes para as empresas em geral e também para os empregados, fomentando o estímulo a novas contratações e a criação de novos postos de trabalho.

Os direitos fundamentais dos trabalhadores previstos na legislação ficarão mantidos, não havendo “perdas” a considerar; portanto, ao contrário do que vem sendo jogado à mídia pelo movimento sindical e por alguns integrantes do judiciário trabalhista e do Ministério Público do Trabalho, a nova lei não prejudicou os direitos dos trabalhadores. 

O que a nova legislação fez foi corrigir o excesso que vinha sendo praticado em decisões judiciais na esfera trabalhista, onde julgadores atuavam, não raras vezes, como ente legislativo, baixando orientações jurisprudenciais e súmulas com obrigações ao empregador e ampliação de direitos aos empregados, sem lei que realmente as amparasse. Agora, a nosso ver de forma correta, a indicação na nova ordem legal é a de que os julgadores devem, principalmente, aplicar a lei, julgando o processo à luz desta e não julgar criando regras e obrigações ao empregador não previstas em lei, pois, afinal, a função de criar leis é do legislativo.

Com relação à relativização do conceito de tempo à disposição do empregador, não vemos prejuízo a qualquer das partes. O que se alterou nesse campo foi o conceito de tempo à disposição do empregador, restringindo e corrigindo o exercício largo de interpretação que a Justiça do Trabalho vinha fazendo, beneficiando injustamente uma das partes da relação. Nessa linha, vemos como positivo o afastamento do absurdo conceito - antes criado e prestigiado na Justiça do Trabalho e depois convertido em lei - de que as horas de percurso do empregado ao local de trabalho e para seu retorno, as chamadas "horas in itinere", deveriam ser computadas como horas de trabalho, quando a condução é fornecida pelo empregador e o local de trabalho é de "difícil acesso ou não servido por transporte público", entendimento este incompreensível do ponto de vista da lógica contratual, pois acabava penalizando aquele que oferecia conforto e  vantagem ao outro polo da relação.

Também a flexibilização da liberdade de contratar o regime de horas diretamente com o empregado, inclusive o regime de compensação e banco de horas, sem a necessidade de decisão coletiva na esfera sindical, é um caminho necessário para a dinâmica da relação, atendendo à agilidade que se impõe frente à crise de emprego, mormente quando o desemprego atinge absurdamente 13 milhões de trabalhadores!

A valorização da Convenção Coletiva de Trabalho (ajuste entre sindicato patronal e de trabalhadores) e do Acordo Coletivo de Trabalho (ajuste entre uma ou mais empresas e sindicato de trabalhadores), impactará positivamente nas relações de trabalho, gerando melhor adaptação da lei à realidade geoeconômica de cada segmento, sempre com a proteção da representação do sindicato dos trabalhadores. Consequentemente, haverá incentivo para criação de mais postos de trabalho e motivação para concessões de vantagens pelos empregadores, que eram antes evitadas, já que havia o temor permanente e nocivo quanto à incorreta intervenção da Justiça do Trabalho, quando levado o tema ao Judiciário em reclamações trabalhistas oportunistas. Assim, a nova legislação trabalhista deverá gerar um efeito positivo na economia, com geração de novos postos de trabalho e transferência de trabalhadores da informalidade para a formalidade plena, repercutindo em maior segurança a todos e maior arrecadação do Estado. 

Ademais, a possibilidade da execução de quaisquer atividades de uma empresa, inclusive atividade principal, à outra empresa de prestação de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução, vai, certamente, dar maior segurança à utilização do trabalho terceirizado, a tomadores de serviços e a prestadores de serviço.

Observe-se que, nessa matéria, a nova lei amplia a segurança dos trabalhadores terceirizado, garantindo a estes a mesma alimentação em refeitório que os empregados tenham, o mesmo serviço de transporte, o mesmo atendimento médico/ambulatorial, o mesmo treinamento, e as mesmas medidas de proteção à saúde e segurança. Além disso, amplia-se a garantia ao trabalhador terceirizado, pois fica vedada a contratação de empresas prestadoras de serviço cujos sócios ou titulares tenham prestado serviço à contratante nos últimos dezoito meses, bem como não poderá ser terceiro o trabalhador demitido do quadro da empresa contratante, no decurso de dezoito meses contados da demissão.

Enfim, esperamos que a receptividade à nova legislação trabalhista pela sociedade seja efetiva, muito embora, lamentavelmente, temos assistido a uma prévia e inexplicável resistência às mudanças de segmentos da própria Justiça do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, que defendem a continuidade da situação anterior à lei, situação esta que já se comprovou ineficiente e desastrosa para a economia do País.

Marco Antonio Aparecido de Lima - sócio administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS