MEDIDA PROVISÓRIA Nº. 870/2019 - A NOVA ESTRUTURAÇÃO DO GOVERNO FEDERAL E A EXTINÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO

Acaba de ser publicada a MP 870/2019 que “Estabelece a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios”, já editada no Governo  Jair Bolsonaro (D.O.U. DE 01/01/2019, P. 1 - EDIÇÃO ESPECIAL).

 Destacamos alguns aspectos que nos parece importantes:

 Os ministérios são, agora, dezesseis, a saber: I - da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; II - da Cidadania; III - da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações; IV - da Defesa; V - do Desenvolvimento Regional; VI - da Economia; VII - da Educação; VIII - da Infraestrutura; IX - da Justiça e Segurança Pública; X - do Meio Ambiente; XI - de Minas e Energia; XII - da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos; XIII - das Relações Exteriores; XIV - da Saúde; XV - do Turismo; e XVI - a Controladoria-Geral da União.

 Falar na existência de “vinte e dois ministérios” não é inteiramente correto. Na verdade, são dezesseis ministérios e vinte e dois ministros de estado, pois algumas autoridades ficam lotadas na Presidência da República, com “status” de ministros. São eles:  I - o Chefe da Casa Civil da Presidência da República; II - o Chefe da Secretaria de Governo da Presidência da República; III - o Chefe da Secretária-geral da Presidência da República; IV - o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República; V - o Advogado-Geral da União, até que seja aprovada emenda constitucional e o VI - Presidente do Banco Central do Brasil, até que seja aprovada a autonomia da entidade.

 Observe-se que, concretamente, em relação ao governo Temer, sete ministérios foram efetivamente extintos, com atividades transferidas para outras pastas. Segundo  a MP estão sendo “transformados” o Ministério da Fazenda, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, o Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços e o Ministério do Trabalho no Ministério da Economia.

RELAÇÕES DE TRABALHO – EXTINÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO

 Quanto ao tema relativo às relações de trabalho, no qual centramos nossa atenção,  destaque-se que, na prática, foi extinto o Ministério do Trabalho mas não suas atividades e suas atribuições.

Na verdade, a competência, a direção e a chefia das unidades existentes até então junto ao Ministério do Trabalho,  ficaram transferidas, até a entrada em vigor das novas estruturas regimentais, para três pastas, quais sejam,  Ministério da Justiça e Segurança Pública, Ministério da Cidadania e Ministério da Economia, com a seguinte divisão de atribuições:

I – Ministério da Justiça e Segurança Pública: a) a Coordenação-Geral de Imigração; b) a Coordenação-Geral de Registro Sindical; e  c) o Conselho Nacional de Imigração;

II - para o Ministério da Cidadania: a) a Subsecretaria de Economia Solidária; e b) o Conselho Nacional de Economia Solidária;

III - para o Ministério da Economia: as demais unidades administrativas e órgãos colegiados.

Estabeleceu-se, ainda que o Ministério da Economia prestará o apoio necessário às unidades administrativas referidas acima, até que haja disposição em contrário em ato do Poder Executivo federal ou em ato conjunto dos Ministros de Estado envolvidos. Além disso, as atribuições de consultoria e assessoramento das Consultorias Jurídicas do Ministério do Trabalho, serão transferidas para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,  sendo que, por ato conjunto do Ministro da Economia e do Advogado-Geral da União pelo prazo prorrogável de doze meses, poderá ser fixado o exercício provisório ou a prestação de colaboração temporária, de membros da Advocacia-Geral da União. As atividades consultivas serão gradativamente transferidas, conforme regulamentação posterior pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional e pelo Consultor-Geral da União.

A fiscalização do trabalho, inclusive portuário, bem como saúde e segurança do trabalho, estarão sob responsabilidade do Ministério da Economia, conforme art. 31, incisos XXXIII e XXXVI da MP.

A POLÊMICA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXTINÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO

Um parecer da AGU, publicado pelo Ministério do Trabalho em 30/11/2018 e aprovado pelo então Ministro do Trabalho, Caio Luiz Almeida Vieira de Mello,  sustentou que a extinção da pasta seria inconstitucional, por contrariar os artigos 10 e 37 da Constituição além de outros princípios e convenções mencionados “a latere” no parecer.  

Analisando o artigo 10 de Constituição Federal, apontado como violado pelo referido parecer, percebe-se, desde logo, tratar-se de tema que não envolve diretamente a questão relativa à organização dos órgãos da Presidência e dos Ministérios. O referido dispositivo compõe, na verdade, o Capítulo II – DOS DIREITOS SOCIAIS, e reza que “é assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores  nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”.

Por  maior que seja o exercício que se faça sobre o alcance dessa norma, como procurou fazer a AGU, não se vislumbra, de forma franca, qualquer ofensa a ela pela simples extinção do Ministério do Trabalho, até porque suas atividades não desaparecem, mas sim, são atribuídas a outras pastas.

Ademais, referir temas como “ofensa à políticas públicas de emprego”, perda de “unicidade sindical e da negociação coletiva”, prejuízo ao  “desenvolvimento e fiscalização das normas de segurança e saúde do trabalho” e prejuízo ao “princípio da eficiência” , para justificar tese de inconstitucionalidade nos parece um tanto forçado, a considerar que tais atividades e princípios podem e devem ser assumidas por outras pastas e estas, é claro, estarão atentas às regras constitucionais que incidem sobre cada tema, sob pena, aí sim, de questionamentos relativos à constitucionalidade de novas medidas.  O fato de tais atribuições não estarem mais sob a batuta de um Ministro do Trabalho e de um Ministério do Trabalho, não acarretam imediatamente a “inconstitucionalidade” preconizada no parecer.

Não é inconstitucional, por si,  extinguir um ministério.

Vamos lembrar que em 2015, a então Presidente Dilma extinguiu oito ministérios, trinta secretarias e três mil cargos,  e nem por isso alguém sustentou a inconstitucionalidade da medida. O que contrariar essa lógica, simples e necessária para o império da segurança jurídica,  acaba caindo, “data venia”, no oportunismo político, na defesa de interesses meramente  pessoais, ou no corporativismo indesejável.

Outro aspecto levantado no parecer referido, diz respeito a alegada ofensa ao artigo 37, caput, da Constituição Federal, que  estabelece que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”. Ora, partir desse dispositivo constitucional que apenas dita os princípios gerais que deve pautar atos da administração pública, para sustentar que com a redistribuição das atividades e competência do então Ministério do Trabalho para outras pastas  haveria imediata ofensa a tais princípios,  é antecipar fatos e situações jurídicas que sequer ocorreram, na medida em que os ministérios e pastas que assumem as atribuições e atividades é que estarão sujeitas aos princípios referidos, independentemente de quem tenha que cumpri-las.

Enfim, nada impede, na esfera constitucional, que se altere o conceito de concentração de tais atribuições e atividades num único órgão, para o conceito de transferência pulverizada para outras pastas ministeriais, sem prejuízo destas estarem vinculadas a tais princípios e, ainda às Convenções da OIT das quais o país é signatário.  

Aliás, a especialização e concentração apontadas no parecer referido como essenciais para não haver inconstitucionalidade, não vinham se revelando tão “virtuosas” assim; ao contrário, denúncias e investigações recentes culminaram em 2018 com a operação denominada “Registro Espúrio”, da Polícia Federal (PF), quando restou identificado um imenso e  não tão recente esquema para fraudar registros de sindicatos junto ao então “concentrado e especializado” Ministério do Trabalho.

Essa é a nossa impressão sobre o tema, esperando que a partir dessa nova estruturação ministerial o país encontre um caminho de resultados positivos, de progresso, honestidade e respeito a empregadores e empregados, sem o idealismo inconsequente que levou o país ao vergonhoso e inaceitável recorde de treze milhões de desempregados.

MARCO ANTONIO APARECIDO DE LIMA

Advogado sócio- administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS

AUSÊNCIA JUSTIFICADA AO SERVIÇO PARA EXAME PREVENTIVO DE CÂNCER

Foi publicada na edição extra do Diário Oficial da União de 18/12/2018 a Lei 13.767, de 18 de dezembro de 2018, que “Altera o art. 473 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º e maio de 1943, a fim de permitir a ausência ao serviço para realização de exame preventivo de câncer.”  Referida lei entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, em 18/12/2018.

 Vamos recordar que o art. 473 da CLT, agora alterado, apresenta as hipóteses legais relativas às faltas justificadas, estabelecendo que o empregado pode deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário, em algumas situações definidas pelo artigo, a saber:

             I.        Falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou dependente (dois dias);

          II.        Casamento (três dias);

         III.        Nascimento de filho (um dia no decorrer da primeira semana);

         IV.        Doação de sangue (um dia a cada12 meses);

          V.        Alistamento militar (dois dias consecutivos ou não);

         VI.        Cumprimento do dever do reservista de se apresentar anualmente ao Serviço Militar (indefinido o número de dias);

       VII.        Nos dias de exame vestibular para ingresso em faculdades (indefinido o número de dias);

     VIII.        Comparecimento em juízo (indefinido o número de dias);

         IX.        Participação de representante sindical, em reuniões oficiais de organismos internacionais do qual o Brasil seja membro (pelo tempo que se fizer necessário);

          X.        Consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de esposa ou companheira (até dois dias);

         XI.        Acompanhamento de filho de até seis anos em consultas médicas (um dia por ano);

 

A nova lei acrescenta a essas hipóteses um novo inciso, que também considera faltas justificadas a ausência ao serviço: “XII – até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de realização de exames preventivos de câncer devidamente comprovada”.

 Dessa forma, o empregado pode, agora, ausentar-se do serviço, por até três dias a cada doze meses de trabalho, para submeter-se a exames preventivos de câncer, desde que comprove o fato para o empregador.

 Numa rápida retrospectiva, a referida lei originou-se do Projeto de Lei da Câmara dos Deputados, que recebeu o número PLC 843/2007, e PLC 158/2008, no Senado; portanto, sua criação remonta ao longínquo ano de 2007, e é de autoria do Deputado Daniel Almeida.

Dessa forma, o PLC tramitou por mais de dez anos no Congresso Nacional, tendo sofrido emendas no Senado e na Câmara que alteraram a feição original nesses mais de dez ano de tramitação.

Originalmente, dispunha a ementa do PLC: “Altera a Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a fim de permitir a ausência ao serviço para realização de exame preventivo de câncer do colo de útero, de câncer da mama ou de câncer da próstata”, ou seja, pretendia-se focar a ausência justificada em casos específicos de câncer, considerando as campanhas mundiais de prevenção para esses tipos de câncer, tanto que o art. 1º do PLC dispunha que:

Art. 1° Esta Lei inclui inciso ao art. 473, do Decreto-Lei n° 5.452, de 10 de maio de 1943, para permitir a ausência ao serviço sem prejuízo do salário para realização de exame preventivo de câncer do colo de útero, de câncer da mama ou de câncer da próstata.

 Portanto, o texto original veio a ser modificado em sua tramitação no Congresso Nacional para simplificar o art. 1º e para permitir a generalização da natureza dos exames de prevenção de câncer, conforme ementa, art. 1º e art. 2º na nova lei, passando o benefício a abranger a hipótese de exame de qualquer tipo de câncer e não só o de colo de útero, mama e próstata, como originalmente se pretendeu.

 Interessante notar que, embora tenha havido referida generalização quanto ao tipo de câncer, a justificação do PLC estava integralmente calcado nesses três tipos de doença, considerando as estatísticas que se tinha até então, quanto à grande ocorrência desses males. Para ilustrar essa assertiva, transcreve-se a justificação à apresentação do PLC:

 “Justificação.

A proposição que apresentamos para a apreciação desta Casa visa proporcionar aos trabalhadores de ambos os sexos a oportunidade de realizarem, sem preocupações quanto a perdas salariais, exames preventivos contra tipos de câncer de elevada frequência e mortalidade em nosso País. Segundo o Sistema de Informações sobre Mortalidade do Ministério da Saúde, apesar da existência de métodos preventivos simples, eficientes e de baixo custo, apenas em 2004 foram registrados no Brasil: 9.876 óbitos por câncer da mama, 4.393 óbitos por câncer do colo do útero (além de 2.749 óbitos por câncer de outras partes do útero) e 9.590 óbitos por câncer da próstata. No caso das mulheres, a medida também fortalece as ações que visam reduzir a discriminação contra elas. Diante da relevância da matéria para a saúde dos trabalhadores brasileiros, solicito o apoio dos nobres Parlamentares para aprovar a proposição nesta Casa. Sala das Sessões, 25 de abril de 2007. - Deputado Daniel Almeida.”

 Também foi alterado o texto original do PLC, no tocante aos dias de faltas justificadas para tal fim, passando do conceito de número de dias livres para a realização do exame, para um número limitado de dias, para um período de doze meses:

Com efeito, estabelecia o Art. 2º do texto original:

“Art. 2°.  O art. 473, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n° 5.452, de 10 de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso: "Art. 473 -

..........................................................................................................................................................................................................

X - nos dias em que estiver comprovadamente realizando exames preventivos de câncer do colo de útero, de câncer da mama ou de câncer da próstata."

Já o texto final aprovado, que se concentrou no Art. 1º da lei, dispõe:

“XII – até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de realização de exames preventivos de câncer devidamente comprovada;

Tal ocorreu em razão de emenda oriunda do Senado Federal (PLC 158/2008), para melhor disciplinar a questão relativa ao número de dias dedicados aos exames, limitando-os a três dias de ausência ao serviço, a cada doze meses de trabalho, para “evitar possíveis abusos”.

Leia-se, para melhor compreensão, o voto do Relator do PLC junto à Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara, que bem ilustra a motivação dessas alterações:

II - VOTO DO RELATOR

As alterações elaboradas pela Casa Alta aprimoram o texto do projeto de lei em tela. Com efeito, o art. 1º da versão original mostra-se efetivamente desnecessário, pois apenas repete informações já constantes da ementa da propositura.

Também a Emenda nº 2, que restringe o período de ausência ao trabalho permitido para a realização de exames preventivos, parece-nos adequada, pois evita possíveis abusos. De fato, não são necessários mais do que três dias para a realização desses exames. É claro que, para um paciente em que venha a ser diagnosticada qualquer doença maligna, será necessário período maior; todavia, nesse caso já não se trata mais de exames preventivos. Foge, portanto, ao escopo desta propositura.

Pelo acima, considerando o mérito das duas emendas do Senado, posicionamo-nos favoravelmente à aprovação de ambas.

Sala da Comissão, em de de 2011.

Deputado Eleuses Paiva Relator”

Pois bem.

Considerando esses aspectos, que bem demonstram a motivação da referida lei e o seu alcance, antecipamos algumas dúvidas que podem surgir na aplicação das novas regras e que podem encontrar respostas nessa digressão legislativa, combinada com a jurisprudência trabalhista.

Primeiramente, ressalte-se que, a exemplo de outras hipóteses contidas no art. 473, o período para aferição de ausências justificadas para os referidos exames preventivos de câncer é de doze meses, razão pela qual a contagem se fará mês a mês.  Vamos recordar que a hipótese de contagem anual, prevista, por exemplo, no inciso XI do mesmo artigo, para o caso de acompanhamento de filho em consultas médicas, remete ao ano civil, que é o período de 1º de Janeiro a 31 de Dezembro de cada ano, caso em que deve ser considerado o referido período para a aferição do direito à falta justificada.

Quanto ao se alcance, em termos de gênero beneficiado e de tipos de exames, observa-se que sendo na origem um benefício previsto para empregados e empregadas - tanto que se referia o PLC a câncer de colo do útero, mama ou próstata - e tendo a lei que se seguiu, estendido os exames preventivos a qualquer tipo de câncer, não se limita a sua aplicação aos referidos exames mais comuns de pesquisa de câncer, mas sim a qualquer tipo de exame preventivo da doença, além de dirigir-se a pessoas de forma indistinta quanto ao sexo. Assim, beneficiam-se empregados e empregadas independentemente de gênero.

Ademais, considerando a amplitude que a lei deu às hipóteses de exames preventivos de câncer, devem ser considerados, dentre outros, os  que envolvem pesquisa de: colo de útero (avaliação ginecológica, colposcopia, exame citopatológico de Papanicolaou), mamas (mamografia, exame médico), próstata (PSA, toque retal), estomago (endoscopia digestiva, biópsia), pulmões (raio-X de tórax, tomografia), pele (consulta dermatológica, exame laboratorial), intestino e colorretal (estudos radiológicos, sigmoidoscopia, colonoscopia).

Nesse passo, o empregador não poderá negar validade aos exames preventivos aplicáveis a todos os tipos da moléstia, inclusive aqueles realizados em exames médicos em consultório, a exemplo do toque retal para prevenção de câncer de próstata e consulta dermatológica, desde que o médico especifique expressamente no atestado tratar-se de exame médico preventivo de câncer. 

Quanto ao número de dias para exame, vê-se que a lei fala em “até 3 (três) dias”, o que significa que poderão ser dias não consecutivos, até o limite de três dias no total, num período de “12 (doze) meses de trabalho”.

Nesse passo, os empregados deverão comprovar junto ao seu empregador, os dias de afastamento para a realização dos exames referidos, apresentando documentos hábeis para tanto, que comprovam a natureza de exame de prevenção ao câncer. Assim, poderá o empregador solicitar a comprovação de realização efetiva do exame, a partir de atestado fornecido pelo laboratório ou pelo médico, firmados, portanto, por profissional competente, onde fique devidamente especificado que o exame realizado no dia que se pretende justificar a ausência, foi realizado em dia específico para efeito de prevenção de câncer, já que a lei refere expressamente essa condição.

Entretanto, não será exigível do empregado e nem poderá ser condição para a comprovação da ausência justificada, a apresentação do resultado do exame preventivo, nem de seu conteúdo, considerando que informações dessa natureza pertencem exclusivamente ao paciente e ao eu médico.

Em relação ao cômputo dos doze meses referidos no novo inciso, chama-nos a atenção o texto, quando refere que o limite de três dias será contado “em cada 12 (doze) meses de trabalho”, pois o intérprete poderia considerar que o legislador pretendeu vincular a contagem do período considerando tempo de trabalho efetivo do empregado, situação em que não se computariam períodos descontínuos, quando o empregado esteve afastado do trabalho, com o contrato de trabalho suspenso.

Porém, verifica-se outra situação anteriormente prevista no mesmo art.  473, quando também foi utilizada a expressão “12 (doze) meses de trabalho”. Trata-se da hipótese de doação de sangue, prevista no inciso IV, do art. 473 da CLT.

Examinando-se o histórico de aplicação do referido dispositivo não notamos discussões na jurisprudência ou doutrina a respeito do tema. Ao contrário, parece-nos pacífico que a expressão “doze meses de trabalho”, não tem sido considerada como “doze meses de trabalho efetivo”, razão pela qual inclinamo-nos a considerar que o legislador quis mesmo referir-se ao período de doze meses de contrato de trabalho, independentemente de eventuais suspensões temporais.

Mais reforça essa conclusão o fato de o tema não ter sido discutido sob essa ótica no Congresso Nacional, pois o histórico legislativo acima resumido indica que o módulo de doze meses para exercício do direito de realizar exames preventivos de câncer foi utilizado no Senado como mero elemento limitador de tempo “para evitar abusos” dos empregados, como referido acima.

Outro aspecto que pode gerar algum tipo de questionamento, desta vez por parte das empresas que terão o encargo de bem aplicar a nova disposição, é a hipótese de poderem, ou não, estabelecer normas internas dirigidas aos empregados para exercício do direito, considerando ser bastante lacônico o dispositivo em análise, o que poderá ser uma preocupação para empresas que procuram disciplinar matérias como essa, buscando uma regularidade administrativa maior.

A princípio, nada impede que algumas regras sejam ditadas pelo empregador sobre a matéria, ínsitas ao seu poder de comando, desde que não agridam o direito que a lei quer proteger, qual seja, o direito à preservação da saúde de todos, por ato de prevenção, sem causar prejuízo salarial aos empregados.

Nessa linha, permite-se, a nosso ver, por exemplo, que se estabeleça por norma interna, uma sistemática razoável de procedimentos, onde o empregado se compromete, por exemplo, a pré-avisar o seu empregador, com alguma antecedência, quanto à data em que fará o exame preventivo de câncer e que, portanto, se ausentará do serviço, para que o empregador possa se organizar no setor respectivo.

Também pode ser estabelecida a regra, por exemplo, de que o empregador apenas aceitará documentos originais de comprovação da realização dos exames e dentro de determinado prazo, ou que estes serão exigidos no original para conferência pelo setor de pessoal.

Entretanto, tais regras estarão sempre no campo do que é exigível apenas do ponto de vista meramente administrativo, não podendo eventual transgressão do empregado a tais regras significar o não atendimento à lei, a ponto de o empregador negar-se a abonar as ausências justificadas.

Vale dizer, portanto, que, nos dois exemplos acima, mesmo que o empregado transgrida a regra interna de avisar antecipadamente o empregador quanto à data do exame, ou apresente documentos comprobatórios fora do prazo estabelecido pela administração, deve o empregador ponderar que, embora violadas as regras internas, não houve transgressão por parte do empregado à norma legal que dá ensejo ao direito, cabendo aí, quando muito, leves sanções administrativas, mas não a perda do direito.

Aliás, o Tribunal Superior do Trabalho, em hipótese semelhante que envolvia doação de sangue, decidiu exatamente nesta linha, conforme ementa que ora é transcrita:   

“RECURSO DE REVISTA – AUSÊNCIA NA EMPRESA DO EMPREADO – DOAÇÃO VOLUNTÁRIA DE SANGUE – PAGAMENTO DO DIA NÃO TRABALHADO – PROVIMENTO – O art. 473 do estatuto legal consolidado enumera as hipóteses em que é permitido ao empregado deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo dos seus salários, destacando, em seu inciso IV, o caso relativo à doação voluntária de sangue, que permite àquele ausentar-se por um dia em cada doze meses de trabalho. Atentando para o texto da lei, as únicas condições apresentadas para que o empregado venha a ausentar-se do seu trabalho quando procede à doação de sangue são a comprovação do ato e a observância de um período de doze meses entre uma e outra ausência. Se a empresa contava com um conjunto de normas e procedimentos aplicáveis ao seu pessoal, a inobservância das condições ali estabelecidas para a doação voluntária de sangue – comunicação prévia do ato ao superior e obtenção de autorização – poderia acarretar, no máximo, alguma sanção de ordem administrativa. O não-pagamento do salário obreiro relativo ao dia de seu afastamento afronta o dispositivo consolidado acima indicado, não merecendo amparo a pretensão da empresa Recorrente. Recurso de Revista conhecido e desprovido. (TST – RR 592.092/99.6 – 15ª R. – 1ª T. – Relª Juíza Maria de Assis Calsing – DJU 22.08.2003 – p. 492).”

Advirta-se, também, que não se trata de um direito que vai se acumulando com o passar do tempo a favor do empregado, pois se não exercido por este dentro do período legal de doze meses, não se acumula para o período seguinte, mesmo que o empregado tenha, por exemplo, se submetido a exames apenas por um dia no período e tenha sido abonado tão somente o dia de ausência ao serviço.

Além disso, não é lícito ao empregado considerar que, por ter se submetido a exame preventivo de câncer em determinado dia, sem ausentar-se do trabalho, poderia depois apresentar ao empregador a comprovação de sua realização, pretendendo, assim, gozar folga em outro dia, uma vez que o espírito da lei, nesse caso, não teria sido atendido e, dessa forma, não caberia a pretendida troca por folga em dia aleatório.

Ressalte-se, também, que a lei não prevê qualquer tipo de indenização para a hipótese de o empregado eventualmente resolver trabalhar no dia em que submeteu-se a exame preventivo de câncer, pois o que a lei estabelece é que o empregado se ausente do serviço sem prejuízo de sua remuneração, exatamente no dia, ou dias em que vai se submeter a exames preventivos de câncer. Se não o fizer, espontaneamente, não pode exigir posterior indenização pelo empregador.

Por fim, não poderá o empregador exigir que o empregado compareça ao serviço no dia em que se submeter aos exames preventivos, mesmo que o empregado não tenha dispendido todo o período da jornada para tanto, pois a legislação não trata da hipótese de aproveitamento parcial do trabalho, já que a liberação é garantida por toda a jornada.

Essas são as nossas primeiras impressões sobre o novo inciso do art. 473 da CLT, que, certamente, em sua aplicação, poderá trazer outras dúvidas, a considerar o leque de situações que o tema pode envolver.

Marco Antonio Aparecido de Lima

Sócio Administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS

O TRABALHO TERCEIRIZADO E A QUARENTENA NECESSÁRIA

Considerando as possibilidades abertas pela chamada Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), e em especial pelas alterações da Lei 6.019 de 03/01/1974, que disciplinou o contrato de prestação de serviços a terceiros, alguns empregadores têm perquirido sobre a possibilidade e sobre a segurança jurídica para aproveitamento de ex-empregados como prestadores de serviço, na qualidade de trabalhadores “terceirizados”.

Com efeito, profissionais antes empregados em suas respectivas empresas passaram a constituir sua própria empresa, individual ou não, para prestarem serviços semelhantes ao que prestavam como empregados da tomadora de serviços, porém agora como titulares de empresas prestadoras de serviço, ou até mesmo como empregados de uma empresa prestadora de serviço.

Não há qualquer ilegalidade nisso, pois, afinal, todos têm o direito de empreender e de angariar livremente sua clientela. Vamos lembrar que a Reforma Trabalhista veio, também, para fomentar o empreendedorismo, dando segurança jurídica às partes contratantes. Assim, desde que não haja fraude na constituição dessas empresas, e desde que haja verdadeira estrutura empresarial nessas novas empresas, afastando a subordinação ao tomador de serviços, haverá plena segurança jurídica.

Leia-se, nesse sentido, o art. 4º-A da referida Lei 6.019/1974:

“Art. 4º- A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.  (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.   (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.   (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017).” ...

Mas, é importante destacar que há, legalmente, um período de carência estabelecido pela nova legislação que deve permear a demissão do trabalhador como empregado e a contratação como empresário desses profissionais pelo antigo empregador, valendo a mesma regra quando tratar-se de ex-empregado trabalhando agora como empregados de empresas prestadoras de serviço, e é sobre este requisito que queremos falar.

É o que denominamos “quarentena trabalhista”, criada pela Reforma Trabalhista, ao alterar a referida Lei 6.019/74.

Examinemos o artigo 5º-C e art. 5º-D, no tocante ao tema:

“Art. 5º.-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 5º.-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).”

Assim, salvo a hipótese do aposentado titular de empresa prestadora de serviços, não poderá haver a contratação cogitada de empresa prestadora de serviços, envolvendo ex-empregados, sem a passagem da referida quarentena trabalhista.

De qualquer forma, mesmo passados os dezoito meses, a contratação deverá observar vários aspectos previstos na atual legislação, e que estão expressos na nova redação da Lei 6019/74, que trata do trabalho temporário e do trabalho terceirizado. Há várias exigências para que as novas empresas de prestação de serviço funcionem, bem como para que sejam contratadas.

Essas exigências devem ser rigorosamente cumpridas pela empresa contratante, para não haver risco trabalhista. Mencionamos, para ilustrar:

“Art. 4º-B.  São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

II - registro na Junta Comercial; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017).”

Aliás, não seria necessário destacar, mas o fazemos por cautela, que será considerada fraude trabalhista a prática de simulação de rescisão de contrato de trabalho, porém com continuidade do trabalho e das relação, sem registro, apenas para vencer os dezoito meses de quarentena.

Nesse passo, concluímos:

1)     Não podem ser contratadas, de imediato, empresas prestadoras de serviço eventualmente criadas por ex-empregados da empresa tomadora de serviços (contratante), sem que tenham se passado, efetivamente, os dezoito meses referidos na lei (quarentena trabalhista), contados do dia posterior ao fim do prazo do aviso prévio projetado, quando há aviso prévio.

2) Haverá exceção a esta regra apenas na hipótese de ex-empregado já aposentado, quando titular ou sócio da empresa prestadora de serviços;

3)     Os empregados demitidos pela empresa contratante também não poderão figurar como empregados de empresas prestadoras de serviço contratadas por aquela, sem que haja o decurso dos dezoito meses referidos, igualmente contados do dia posterior ao fim do prazo de eventual aviso prévio projetado;

4)     Caso não observada a quarentena referida, haverá consideração de que o contrato de trabalho anteriormente rescindido, na verdade subsistiu, trazendo riscos e passivos importantes à empresa tomadora de serviços;

5)     Quando da contratação efetiva (passada, portanto, a quarentena), a empresa deverá bem informar-se dos requisitos para uma contratação segura e da forma como as partes deverão comportar-se contratualmente, observando-se os requisitos mencionados e outros contidos na lei, que deverão ser levados em conta, recomendando-se uma boa assessoria jurídica para tanto.

 

Marco Antonio Aparecido de Lima

Sócio administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS

 

OS MÉRITOS DA REFORMA TRABALHISTA

Serão muitas as mudanças que advirão nas relações de trabalho com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017 em 11 de novembro de 2017, sendo difícil apontar as principais, na medida em que os vários segmentos produtivos poderão identificar alterações que serão mais, ou menos, importantes nas relações de trabalho, considerando as necessidades e características de cada um.

Mas, de maneira geral, pode-se apontar alguns princípios e regras que são realmente importantes e que marcam a nova legislação trabalhista.

Nesse linha, podemos mencionar: o princípio da intervenção mínima da Justiça do Trabalho na análise de validade de convenções e acordos coletivos; o respeito, nas decisões judiciais, ao princípio da autonomia da vontade coletiva das partes - empregado e empregador; as novas regras do trabalho em regime de tempo parcial; a relativização do conceito de trabalhador hipossuficiente e do conceito de tempo à disposição do empregador; as novas possibilidades e  maior liberdade de contratação relativamente a compensação de horas;  a possibilidade de concessão das férias em três períodos; a possibilidade de contratação de trabalhadores autônomos sem caracterização de vínculo de emprego, desde que cumpridas as formalidades legais; o fim das chamadas horas “in itinere”; a criação do contrato de trabalho intermitente; maior segurança jurídica na hipótese de adoção de planos de demissão voluntária; a regulamentação da rescisão do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador; a regulamentação da comissão de empregados em empresas com mais de duzentos empregados; a prevalência da convenção coletiva de trabalho e do acordo coletivo de trabalho sobre a lei, quando tratar de matérias específicas; e a definição clara da possibilidade de terceirização em atividade-fim das empresas.

Todos esses pontos, além de outros não mencionados, inclusive vários na esfera processual-trabalhista, serão importantes para as empresas em geral e também para os empregados, fomentando o estímulo a novas contratações e a criação de novos postos de trabalho.

Os direitos fundamentais dos trabalhadores previstos na legislação ficarão mantidos, não havendo “perdas” a considerar; portanto, ao contrário do que vem sendo jogado à mídia pelo movimento sindical e por alguns integrantes do judiciário trabalhista e do Ministério Público do Trabalho, a nova lei não prejudicou os direitos dos trabalhadores. 

O que a nova legislação fez foi corrigir o excesso que vinha sendo praticado em decisões judiciais na esfera trabalhista, onde julgadores atuavam, não raras vezes, como ente legislativo, baixando orientações jurisprudenciais e súmulas com obrigações ao empregador e ampliação de direitos aos empregados, sem lei que realmente as amparasse. Agora, a nosso ver de forma correta, a indicação na nova ordem legal é a de que os julgadores devem, principalmente, aplicar a lei, julgando o processo à luz desta e não julgar criando regras e obrigações ao empregador não previstas em lei, pois, afinal, a função de criar leis é do legislativo.

Com relação à relativização do conceito de tempo à disposição do empregador, não vemos prejuízo a qualquer das partes. O que se alterou nesse campo foi o conceito de tempo à disposição do empregador, restringindo e corrigindo o exercício largo de interpretação que a Justiça do Trabalho vinha fazendo, beneficiando injustamente uma das partes da relação. Nessa linha, vemos como positivo o afastamento do absurdo conceito - antes criado e prestigiado na Justiça do Trabalho e depois convertido em lei - de que as horas de percurso do empregado ao local de trabalho e para seu retorno, as chamadas "horas in itinere", deveriam ser computadas como horas de trabalho, quando a condução é fornecida pelo empregador e o local de trabalho é de "difícil acesso ou não servido por transporte público", entendimento este incompreensível do ponto de vista da lógica contratual, pois acabava penalizando aquele que oferecia conforto e  vantagem ao outro polo da relação.

Também a flexibilização da liberdade de contratar o regime de horas diretamente com o empregado, inclusive o regime de compensação e banco de horas, sem a necessidade de decisão coletiva na esfera sindical, é um caminho necessário para a dinâmica da relação, atendendo à agilidade que se impõe frente à crise de emprego, mormente quando o desemprego atinge absurdamente 13 milhões de trabalhadores!

A valorização da Convenção Coletiva de Trabalho (ajuste entre sindicato patronal e de trabalhadores) e do Acordo Coletivo de Trabalho (ajuste entre uma ou mais empresas e sindicato de trabalhadores), impactará positivamente nas relações de trabalho, gerando melhor adaptação da lei à realidade geoeconômica de cada segmento, sempre com a proteção da representação do sindicato dos trabalhadores. Consequentemente, haverá incentivo para criação de mais postos de trabalho e motivação para concessões de vantagens pelos empregadores, que eram antes evitadas, já que havia o temor permanente e nocivo quanto à incorreta intervenção da Justiça do Trabalho, quando levado o tema ao Judiciário em reclamações trabalhistas oportunistas. Assim, a nova legislação trabalhista deverá gerar um efeito positivo na economia, com geração de novos postos de trabalho e transferência de trabalhadores da informalidade para a formalidade plena, repercutindo em maior segurança a todos e maior arrecadação do Estado. 

Ademais, a possibilidade da execução de quaisquer atividades de uma empresa, inclusive atividade principal, à outra empresa de prestação de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução, vai, certamente, dar maior segurança à utilização do trabalho terceirizado, a tomadores de serviços e a prestadores de serviço.

Observe-se que, nessa matéria, a nova lei amplia a segurança dos trabalhadores terceirizado, garantindo a estes a mesma alimentação em refeitório que os empregados tenham, o mesmo serviço de transporte, o mesmo atendimento médico/ambulatorial, o mesmo treinamento, e as mesmas medidas de proteção à saúde e segurança. Além disso, amplia-se a garantia ao trabalhador terceirizado, pois fica vedada a contratação de empresas prestadoras de serviço cujos sócios ou titulares tenham prestado serviço à contratante nos últimos dezoito meses, bem como não poderá ser terceiro o trabalhador demitido do quadro da empresa contratante, no decurso de dezoito meses contados da demissão.

Enfim, esperamos que a receptividade à nova legislação trabalhista pela sociedade seja efetiva, muito embora, lamentavelmente, temos assistido a uma prévia e inexplicável resistência às mudanças de segmentos da própria Justiça do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, que defendem a continuidade da situação anterior à lei, situação esta que já se comprovou ineficiente e desastrosa para a economia do País.

Marco Antonio Aparecido de Lima - sócio administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS