O TRABALHO TERCEIRIZADO E A QUARENTENA NECESSÁRIA

Considerando as possibilidades abertas pela chamada Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), e em especial pelas alterações da Lei 6.019 de 03/01/1974, que disciplinou o contrato de prestação de serviços a terceiros, alguns empregadores têm perquirido sobre a possibilidade e sobre a segurança jurídica para aproveitamento de ex-empregados como prestadores de serviço, na qualidade de trabalhadores “terceirizados”.

Com efeito, profissionais antes empregados em suas respectivas empresas passaram a constituir sua própria empresa, individual ou não, para prestarem serviços semelhantes ao que prestavam como empregados da tomadora de serviços, porém agora como titulares de empresas prestadoras de serviço, ou até mesmo como empregados de uma empresa prestadora de serviço.

Não há qualquer ilegalidade nisso, pois, afinal, todos têm o direito de empreender e de angariar livremente sua clientela. Vamos lembrar que a Reforma Trabalhista veio, também, para fomentar o empreendedorismo, dando segurança jurídica às partes contratantes. Assim, desde que não haja fraude na constituição dessas empresas, e desde que haja verdadeira estrutura empresarial nessas novas empresas, afastando a subordinação ao tomador de serviços, haverá plena segurança jurídica.

Leia-se, nesse sentido, o art. 4º-A da referida Lei 6.019/1974:

“Art. 4º- A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.  (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.   (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.   (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017).” ...

Mas, é importante destacar que há, legalmente, um período de carência estabelecido pela nova legislação que deve permear a demissão do trabalhador como empregado e a contratação como empresário desses profissionais pelo antigo empregador, valendo a mesma regra quando tratar-se de ex-empregado trabalhando agora como empregados de empresas prestadoras de serviço, e é sobre este requisito que queremos falar.

É o que denominamos “quarentena trabalhista”, criada pela Reforma Trabalhista, ao alterar a referida Lei 6.019/74.

Examinemos o artigo 5º-C e art. 5º-D, no tocante ao tema:

“Art. 5º.-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 5º.-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).”

Assim, salvo a hipótese do aposentado titular de empresa prestadora de serviços, não poderá haver a contratação cogitada de empresa prestadora de serviços, envolvendo ex-empregados, sem a passagem da referida quarentena trabalhista.

De qualquer forma, mesmo passados os dezoito meses, a contratação deverá observar vários aspectos previstos na atual legislação, e que estão expressos na nova redação da Lei 6019/74, que trata do trabalho temporário e do trabalho terceirizado. Há várias exigências para que as novas empresas de prestação de serviço funcionem, bem como para que sejam contratadas.

Essas exigências devem ser rigorosamente cumpridas pela empresa contratante, para não haver risco trabalhista. Mencionamos, para ilustrar:

“Art. 4º-B.  São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

II - registro na Junta Comercial; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017).”

Aliás, não seria necessário destacar, mas o fazemos por cautela, que será considerada fraude trabalhista a prática de simulação de rescisão de contrato de trabalho, porém com continuidade do trabalho e das relação, sem registro, apenas para vencer os dezoito meses de quarentena.

Nesse passo, concluímos:

1)     Não podem ser contratadas, de imediato, empresas prestadoras de serviço eventualmente criadas por ex-empregados da empresa tomadora de serviços (contratante), sem que tenham se passado, efetivamente, os dezoito meses referidos na lei (quarentena trabalhista), contados do dia posterior ao fim do prazo do aviso prévio projetado, quando há aviso prévio.

2) Haverá exceção a esta regra apenas na hipótese de ex-empregado já aposentado, quando titular ou sócio da empresa prestadora de serviços;

3)     Os empregados demitidos pela empresa contratante também não poderão figurar como empregados de empresas prestadoras de serviço contratadas por aquela, sem que haja o decurso dos dezoito meses referidos, igualmente contados do dia posterior ao fim do prazo de eventual aviso prévio projetado;

4)     Caso não observada a quarentena referida, haverá consideração de que o contrato de trabalho anteriormente rescindido, na verdade subsistiu, trazendo riscos e passivos importantes à empresa tomadora de serviços;

5)     Quando da contratação efetiva (passada, portanto, a quarentena), a empresa deverá bem informar-se dos requisitos para uma contratação segura e da forma como as partes deverão comportar-se contratualmente, observando-se os requisitos mencionados e outros contidos na lei, que deverão ser levados em conta, recomendando-se uma boa assessoria jurídica para tanto.

 

Marco Antonio Aparecido de Lima

Sócio administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS