O TRABALHO TERCEIRIZADO E A QUARENTENA NECESSÁRIA

Considerando as possibilidades abertas pela chamada Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), e em especial pelas alterações da Lei 6.019 de 03/01/1974, que disciplinou o contrato de prestação de serviços a terceiros, alguns empregadores têm perquirido sobre a possibilidade e sobre a segurança jurídica para aproveitamento de ex-empregados como prestadores de serviço, na qualidade de trabalhadores “terceirizados”.

Com efeito, profissionais antes empregados em suas respectivas empresas passaram a constituir sua própria empresa, individual ou não, para prestarem serviços semelhantes ao que prestavam como empregados da tomadora de serviços, porém agora como titulares de empresas prestadoras de serviço, ou até mesmo como empregados de uma empresa prestadora de serviço.

Não há qualquer ilegalidade nisso, pois, afinal, todos têm o direito de empreender e de angariar livremente sua clientela. Vamos lembrar que a Reforma Trabalhista veio, também, para fomentar o empreendedorismo, dando segurança jurídica às partes contratantes. Assim, desde que não haja fraude na constituição dessas empresas, e desde que haja verdadeira estrutura empresarial nessas novas empresas, afastando a subordinação ao tomador de serviços, haverá plena segurança jurídica.

Leia-se, nesse sentido, o art. 4º-A da referida Lei 6.019/1974:

“Art. 4º- A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.  (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.   (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.   (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017).” ...

Mas, é importante destacar que há, legalmente, um período de carência estabelecido pela nova legislação que deve permear a demissão do trabalhador como empregado e a contratação como empresário desses profissionais pelo antigo empregador, valendo a mesma regra quando tratar-se de ex-empregado trabalhando agora como empregados de empresas prestadoras de serviço, e é sobre este requisito que queremos falar.

É o que denominamos “quarentena trabalhista”, criada pela Reforma Trabalhista, ao alterar a referida Lei 6.019/74.

Examinemos o artigo 5º-C e art. 5º-D, no tocante ao tema:

“Art. 5º.-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Art. 5º.-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).”

Assim, salvo a hipótese do aposentado titular de empresa prestadora de serviços, não poderá haver a contratação cogitada de empresa prestadora de serviços, envolvendo ex-empregados, sem a passagem da referida quarentena trabalhista.

De qualquer forma, mesmo passados os dezoito meses, a contratação deverá observar vários aspectos previstos na atual legislação, e que estão expressos na nova redação da Lei 6019/74, que trata do trabalho temporário e do trabalho terceirizado. Há várias exigências para que as novas empresas de prestação de serviço funcionem, bem como para que sejam contratadas.

Essas exigências devem ser rigorosamente cumpridas pela empresa contratante, para não haver risco trabalhista. Mencionamos, para ilustrar:

“Art. 4º-B.  São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

II - registro na Junta Comercial; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017).”

Aliás, não seria necessário destacar, mas o fazemos por cautela, que será considerada fraude trabalhista a prática de simulação de rescisão de contrato de trabalho, porém com continuidade do trabalho e das relação, sem registro, apenas para vencer os dezoito meses de quarentena.

Nesse passo, concluímos:

1)     Não podem ser contratadas, de imediato, empresas prestadoras de serviço eventualmente criadas por ex-empregados da empresa tomadora de serviços (contratante), sem que tenham se passado, efetivamente, os dezoito meses referidos na lei (quarentena trabalhista), contados do dia posterior ao fim do prazo do aviso prévio projetado, quando há aviso prévio.

2) Haverá exceção a esta regra apenas na hipótese de ex-empregado já aposentado, quando titular ou sócio da empresa prestadora de serviços;

3)     Os empregados demitidos pela empresa contratante também não poderão figurar como empregados de empresas prestadoras de serviço contratadas por aquela, sem que haja o decurso dos dezoito meses referidos, igualmente contados do dia posterior ao fim do prazo de eventual aviso prévio projetado;

4)     Caso não observada a quarentena referida, haverá consideração de que o contrato de trabalho anteriormente rescindido, na verdade subsistiu, trazendo riscos e passivos importantes à empresa tomadora de serviços;

5)     Quando da contratação efetiva (passada, portanto, a quarentena), a empresa deverá bem informar-se dos requisitos para uma contratação segura e da forma como as partes deverão comportar-se contratualmente, observando-se os requisitos mencionados e outros contidos na lei, que deverão ser levados em conta, recomendando-se uma boa assessoria jurídica para tanto.

 

Marco Antonio Aparecido de Lima

Sócio administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS

 

OS MÉRITOS DA REFORMA TRABALHISTA

Serão muitas as mudanças que advirão nas relações de trabalho com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017 em 11 de novembro de 2017, sendo difícil apontar as principais, na medida em que os vários segmentos produtivos poderão identificar alterações que serão mais, ou menos, importantes nas relações de trabalho, considerando as necessidades e características de cada um.

Mas, de maneira geral, pode-se apontar alguns princípios e regras que são realmente importantes e que marcam a nova legislação trabalhista.

Nesse linha, podemos mencionar: o princípio da intervenção mínima da Justiça do Trabalho na análise de validade de convenções e acordos coletivos; o respeito, nas decisões judiciais, ao princípio da autonomia da vontade coletiva das partes - empregado e empregador; as novas regras do trabalho em regime de tempo parcial; a relativização do conceito de trabalhador hipossuficiente e do conceito de tempo à disposição do empregador; as novas possibilidades e  maior liberdade de contratação relativamente a compensação de horas;  a possibilidade de concessão das férias em três períodos; a possibilidade de contratação de trabalhadores autônomos sem caracterização de vínculo de emprego, desde que cumpridas as formalidades legais; o fim das chamadas horas “in itinere”; a criação do contrato de trabalho intermitente; maior segurança jurídica na hipótese de adoção de planos de demissão voluntária; a regulamentação da rescisão do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador; a regulamentação da comissão de empregados em empresas com mais de duzentos empregados; a prevalência da convenção coletiva de trabalho e do acordo coletivo de trabalho sobre a lei, quando tratar de matérias específicas; e a definição clara da possibilidade de terceirização em atividade-fim das empresas.

Todos esses pontos, além de outros não mencionados, inclusive vários na esfera processual-trabalhista, serão importantes para as empresas em geral e também para os empregados, fomentando o estímulo a novas contratações e a criação de novos postos de trabalho.

Os direitos fundamentais dos trabalhadores previstos na legislação ficarão mantidos, não havendo “perdas” a considerar; portanto, ao contrário do que vem sendo jogado à mídia pelo movimento sindical e por alguns integrantes do judiciário trabalhista e do Ministério Público do Trabalho, a nova lei não prejudicou os direitos dos trabalhadores. 

O que a nova legislação fez foi corrigir o excesso que vinha sendo praticado em decisões judiciais na esfera trabalhista, onde julgadores atuavam, não raras vezes, como ente legislativo, baixando orientações jurisprudenciais e súmulas com obrigações ao empregador e ampliação de direitos aos empregados, sem lei que realmente as amparasse. Agora, a nosso ver de forma correta, a indicação na nova ordem legal é a de que os julgadores devem, principalmente, aplicar a lei, julgando o processo à luz desta e não julgar criando regras e obrigações ao empregador não previstas em lei, pois, afinal, a função de criar leis é do legislativo.

Com relação à relativização do conceito de tempo à disposição do empregador, não vemos prejuízo a qualquer das partes. O que se alterou nesse campo foi o conceito de tempo à disposição do empregador, restringindo e corrigindo o exercício largo de interpretação que a Justiça do Trabalho vinha fazendo, beneficiando injustamente uma das partes da relação. Nessa linha, vemos como positivo o afastamento do absurdo conceito - antes criado e prestigiado na Justiça do Trabalho e depois convertido em lei - de que as horas de percurso do empregado ao local de trabalho e para seu retorno, as chamadas "horas in itinere", deveriam ser computadas como horas de trabalho, quando a condução é fornecida pelo empregador e o local de trabalho é de "difícil acesso ou não servido por transporte público", entendimento este incompreensível do ponto de vista da lógica contratual, pois acabava penalizando aquele que oferecia conforto e  vantagem ao outro polo da relação.

Também a flexibilização da liberdade de contratar o regime de horas diretamente com o empregado, inclusive o regime de compensação e banco de horas, sem a necessidade de decisão coletiva na esfera sindical, é um caminho necessário para a dinâmica da relação, atendendo à agilidade que se impõe frente à crise de emprego, mormente quando o desemprego atinge absurdamente 13 milhões de trabalhadores!

A valorização da Convenção Coletiva de Trabalho (ajuste entre sindicato patronal e de trabalhadores) e do Acordo Coletivo de Trabalho (ajuste entre uma ou mais empresas e sindicato de trabalhadores), impactará positivamente nas relações de trabalho, gerando melhor adaptação da lei à realidade geoeconômica de cada segmento, sempre com a proteção da representação do sindicato dos trabalhadores. Consequentemente, haverá incentivo para criação de mais postos de trabalho e motivação para concessões de vantagens pelos empregadores, que eram antes evitadas, já que havia o temor permanente e nocivo quanto à incorreta intervenção da Justiça do Trabalho, quando levado o tema ao Judiciário em reclamações trabalhistas oportunistas. Assim, a nova legislação trabalhista deverá gerar um efeito positivo na economia, com geração de novos postos de trabalho e transferência de trabalhadores da informalidade para a formalidade plena, repercutindo em maior segurança a todos e maior arrecadação do Estado. 

Ademais, a possibilidade da execução de quaisquer atividades de uma empresa, inclusive atividade principal, à outra empresa de prestação de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução, vai, certamente, dar maior segurança à utilização do trabalho terceirizado, a tomadores de serviços e a prestadores de serviço.

Observe-se que, nessa matéria, a nova lei amplia a segurança dos trabalhadores terceirizado, garantindo a estes a mesma alimentação em refeitório que os empregados tenham, o mesmo serviço de transporte, o mesmo atendimento médico/ambulatorial, o mesmo treinamento, e as mesmas medidas de proteção à saúde e segurança. Além disso, amplia-se a garantia ao trabalhador terceirizado, pois fica vedada a contratação de empresas prestadoras de serviço cujos sócios ou titulares tenham prestado serviço à contratante nos últimos dezoito meses, bem como não poderá ser terceiro o trabalhador demitido do quadro da empresa contratante, no decurso de dezoito meses contados da demissão.

Enfim, esperamos que a receptividade à nova legislação trabalhista pela sociedade seja efetiva, muito embora, lamentavelmente, temos assistido a uma prévia e inexplicável resistência às mudanças de segmentos da própria Justiça do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, que defendem a continuidade da situação anterior à lei, situação esta que já se comprovou ineficiente e desastrosa para a economia do País.

Marco Antonio Aparecido de Lima - sócio administrador da LIMA & LONDERO - ADVOGADOS